金融危机背景下大宗商品国际长期合同履行问题.doc

2008年6月初，山东东营的一家民营企业与其上游企业东南亚某橡胶生产商，签订了橡胶长期购货合同。双方约定发货价格2000元/吨，发货日期从2008年9月到2009年2月，每月涉及货物数额800吨，共4800吨。随后，一批批的橡胶货物每月起航出运，最终分5批运抵青岛港。然而实际情况却是，只有少量的货物被从青岛港提走该东营企业仅在去年9月份支付了部分款项，并提货400吨，余下的合同并未履行，东营企业没有前去接货，也未支付剩余货款。如此的违约之举，源于天然橡胶期货价格出人意料的暴跌。2008年10月前后，正是全球金融危机升级之时，而敏锐的期货市场自然以最直观的方式体现了这一点遭遇罕见暴跌的天然橡胶期货价格，几乎天天以跌停价报收，一个月内的下跌幅度甚至接近了50%。2009年2月，一纸仲裁摆上了东营企业的案头。认为东营企业“耍赖”的东南亚生产商，向中国国际经济贸易仲裁委员会提起国际货物买卖合同纠纷仲裁申请。由此，该东营企业无奈被贴上了“违约”的罪状标签。金融危机背景下，诸如东营企业的纠纷颇具代表性。不少我国的大宗商品国际合同进口方不得以采取拒绝履行合同等方式减少损失。此种终止合同履行的方式是否合法?金融危机对大宗商品国际长期合同的履行产生多大的影响?本文将试作初浅分析。一、大宗商品国际长期合同的法律特点大宗商品国际长期合同是指东道国公司与外国公司之间在大宗商品贸易往来中设定各自权利义务关系的长期协议。关于大宗商品的范围无统一标准，通常包括石油、铁矿石、铜、粮食等对国计民生有重要意义的商品，其流动交易的量不是一般其他的商品所能比拟的，故称“大宗”。大宗商品国际长期合同具有以下法律特点：1.风险性。大宗商品价格波动大，合同履行风险大。大宗商品反映一国的经济运行以及国际贸易现状，特别是石油、铁矿石等涉及一国经济安全和国家战略的大宗商品，受国与国之间的战略搏弈以及国际供需影响，价格波动十分活跃。同时，这类商品具有经济学上的稀缺性和不可再生性，围绕这类商品设计的金融衍生工具被广泛运用，如石油期货等，更加剧了价格的波动。2.民事合同性。大宗商品国际长期合同就其本质而言是平等主体之间订立的关于大宗商品买卖的民事合同。因此，该类合同遵循合同法的一般原则，其中合同必须信守是最根本的原则。该原则要求合同的双方必须依照双方合同的规定履行义务，除非符合法律规定或合同约定的免责要求。3.涉外性。大宗商品国际长期合同属于涉外合同。涉外合同因合同行为或合同关系中介入了外国因素，因此规制此类合同的法律具有国际性，即确定和规制合同权利义务的法律规范不仅涉及双方国家的国内法，也与国际公约、国际惯例等有关。4.国际行政性。国际长期合同因其涉及的领域是关系国计民生的重要商品问题，成为国家安全的重要因素，各国政府往往对此进行行政干预，在大宗商品长期合同的定价权等影响合同权利义务的各个方面发挥相当的影响力。5.长期性。大宗商品国际长期合同由于交易量大，并且所涉商品价格波动性大，为稳定双方权利义务关系，合同履行期限往往较长，一般少则1至2年，多则3年以上。这就需要对影响合同权利义务的重要方面，特别是对价格波动作更为精细、详尽的约定。二、金融危机对大宗商品国际长期合同履行的影响1.金融危机导致大宗商品国际价格暴跌大宗商品价格受到两个因素影响：供需状况和美元汇率。大宗商品大多以美元计价。金融危机导致欧美日等发达国家经济衰退，中国等发展中国家经济减速，世界经济下滑，需求大幅降低，从而导致大宗商品价格大幅跳水。同时，作为避险工具，金融危机后美元出现大幅升值，导致以美元计价的大宗商品价格走低。金融危机前大宗商品价格暴涨，也是因为世界经济增长强劲，需求大，并且美元长期大幅贬值，导致炒作大宗商品价格，泡沫成分过多，当这两个因素都发生逆转时，大宗商品的价格只能暴跌。2.大宗商品国际价格暴跌严重影响合同履行能力由于大宗商品国际长期合同具有长期性，合同约定的商品价格相对确定。在金融危机之前，大宗商品价格高位运行，合同买方的议价能力有限，合同的价格必然处在较高水平。百年一遇的金融危机导致大宗商品国际价格在短期内暴跌，石油、铁矿石等价格跌至最高时的三分之一，此时对于合同买方而言，继续履行合同造成的损失甚至超过不履行合同的损失。在这种情况下拒绝履行合同可能成为买方的一种理性选择，而卖方将很可能因此诉诸法律救济。本文开篇提及的山东东营的民营企业与东南亚某橡胶企业的纠纷就是例证。三、金融危机背景下拒绝履行大宗商品国际长期合同的合法性评估拒绝履行合同在合同的一方认为是市场环境发生根本性逆转情况下不得已做出的理性选择，往往被合同的另一方视为对合同的根本违约。拒绝履行的一方很有可能将成为诉讼的被告或仲裁的被申请人，需要在法庭或仲裁庭上依据相关法律阐述他们的理由，寻求法律的支持。同时，由于大宗商品国际长期合同的涉外特点，诉讼和仲裁进行的地点可能在中国，也可能在其他国家和地区，适用的法律也将有所不同。这就需要对中国和其他国家的有关法律规定，以及相关的国际条约进行仔细的研究和比较。1.合同一方拒绝履行合同义务可能依据的法律法律对此提供的可能的救济是在特定情形下免除合同一方履行合同的义务，即适用情势变更制度。情势变更是指合同有效成立之后、履行之前，如果出现某种不可归责于当事人原因的客观变化，若仍然履行合同会给一方当事人造成显失公平的结果，法律允许当事人变更或解除合同而免除违约责任的承担。由于大宗商品国际长期合同具有涉外性，规制合同的实体法律规范包括我国的国内法、国际公约或其他国家的国内法，因此，合同免责事由也应从国内法、国际公约或其他国家的国内法这三个层面考查：A.我国的法律规定我国现行合同法中情势变更制度包含在该法第5条。合同法第5条规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。公平原则作为民法的基本原则，在合同法中集中体现为两个制度：其中之一是情势变更制度，二是显失公平制度和重大误解制度。2009年5月13日最新生效的合同法司法解释二对公平原则的适用作了扩大与明确，第26条规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。显然，该司法解释的出台正是在金融危机背景下我国司法界对情势变更制度适用范围的一次拓展。B.国际公约和国际惯例的规定联合国国际销售合同公约是国际销售合同最为普遍采用的公约，该公约截止2009年5月已有缔约方73个，包括我国、美国、日本、德国、俄罗斯、澳大利亚等世界主要贸易国。该公约的特点之一是自动适用于不同缔约国当事人之间的国际货物买卖合同，因此适用性相当广泛。公约第79条对合同免责作了规定，即当事人对不履行义务，不负责任，如果他能证明此种不履行义务，是由于某种非他所能控制的障碍，而且对于这种障碍，没有理由预期他在订立合同时能考虑到或能避免或克服它或它的后果。此外，国际商事通则中的“艰难条款”也可作为拒绝履行合同的免责依据，该通则对不可预见性的举例也有利于将长期性大宗商品销售价格因金融风暴的大幅涨跌认定为“艰难”情形。C.其他国家的规定美国统一商法典(UCC)第2-615条规定，如果由于发生了某种意外事件使合同变得实在难以履行，而这种意外事件按照当事人订立合同时的基本假定是不会发生的，或者由于卖方遵守政府规章而使得合同实难履行，卖方可以免除责任。德国法在2002年新债法第313条规定，成为合同基础的情况在订约之后发生重大变更,并且当事人在预见此种变更的情形将不会订立、或者将以其他内容订立合同的,以在考虑具体情形下的一切情况、特别是在考虑约定或者法定的危险分配时,不能够苛求一方当事人坚持履行不变的合同为限,可以请求调整合同。2.上述免责条款的适用性评估由上可知，大宗商品国际长期合同在适用国内法、国际公约及其他国家法时都可能寻求免责条款救济而合法地拒绝履行合同义务。以下具体评估在不同情形下免责条款的适用性。A.适用我国法律时拒绝履行合同的合法性评估我国司法实践对金融危机下情势变更制度适用有所扩大，但持谨慎立场。诚然，最高人民法院于新近出台了合同法司法解释二，对当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化可以运用公平原则之情势变更制度免除合同履行义务。但最高人民法院民二庭召开的金融危机下商事审判工作座谈会上的观点颇受关注。与会人员在肯定合同当事人可以金融危机作为免责事由的基础上，进一步认为应当严格把握情势变更原则的适用条件。国际金融危机造成的宏观经济形势变化并非完全是一个令所有市场主体猝不及防的突变过程，存在一定的渐进性，市场主体对于市场风险应当存在一定程度的预见和判断。因此，在审判实务中对于当事人提出“无法预见”主张的，应当慎重审查。对于石油、有色金属等市场属性活泼、长期以来价格波动较大的标的物，更不宜轻易适用情势变更原则。此外，适用情势变更原则应当充分注意利益均衡，合理调整双方利益格局，在调整尺度的把握上，仍应遵循侧重于保护守约方的原则。可见，我国司法实务界对大宗商品国际长期合同适用情势变更原则的立场十分谨慎。由此说明在适用我国法律时一方拒绝履行合同面临相当大的法律风险。B.适用国际公约和国际惯例时拒绝履行合同的合法性评估联合国国际货物销售合同公约第79条规定了免责事由，并且该公约咨询理事会第7条咨询意见表明第79条规定的“障碍”并不明示等同于完全无法履行合同的情形。由此似乎表明第79条的适用具有一定的扩展性。但在国际商事仲裁庭或各国司法审判中，对于适用第79条的四个要件(订立合同时不可预见、不可避免、不可控制以及履行困难是由该障碍造成)审查十分严格。尤其是对不可预见性的判断十分严格，拒绝履约方的免责抗辩往往得不到支持。因此，适用公约作为拒绝履行合同的理由存在相当的风险。C.适用其他国家国内法时拒绝履行合同的合法性评估英美法系国家的实务倾向将价格涨落作为正常的商业风险，对价格涨跌构成“合同落空”的认定难度比较高。美国统一商法典(UCC)虽然规定了免责事由，但如果仅仅是卖方履约费用有所增加，或者市价涨落，都不能免除卖方的履行义务，因为这是正常的商业风险，尚不构成预料不到的使合同性质发生根本变化的意外事件。英国的一个法庭判决就认为，价格上涨20%-33%是普通的商业风险，如上涨100倍或天文数字，则或许可以成为不可抗力，导致合同落空。金融危机导致的价格下跌虽然剧烈，但并非天文数字，所以免责条款的适用性不强，拒绝履行合同很可能面临相应的法律责任。德国法规定的免责条款如果满足以下三个因素，则当事人情势变更的主张就很可能得到支持，即：A.当事人签订的合同是长期性(继续性、延续性)的。B.当事人交易的货物属于大宗商品。承受情势变化不利的当事人的损失特别严重;C.当事人遇到的情势是百年一遇的金融风暴，货物价格下跌厉害。一般情况下，货物价格的正常涨跌是当事人应当预见到的，但如果货物价格因为百年一遇的金融风暴而暴跌，那么对当事人的预见要求就不再那么合理。可见，如果适用德国法，则当事人很有可能因金融危机导致价格暴跌而有权拒绝履行合同。同样属于大陆法系的法国则一直坚持对情势变更原则不予规定，鼓励当事人为将来可能发生的情势变更约定应对条款。四、金融危机背景下大宗商品国际长期合同当事人应对措施金融危机造成大宗商品价格剧烈波动，大宗商品国际长期合同当事方履约环境巨变。对买方而言，如果完全按照合同约定的价格履行长期合同，将需要以比现时价格高一倍甚至更多的价格购买大宗商品，其损失甚至可能超过拒绝履行合同需要承担的违约责任。而对卖家而言，尽管可以比现时价格高一倍以上的价格出售大宗商品获取更高的利润，但可能面临买方拒绝履行合同、解除合同的风险;并且，金融危机导致国际贸易收缩，对原油、铁矿石等大宗商品的需求锐减，供货方将因此失去大量订单。覆巢之下，难有完卵。金融危机对大宗商品国际合同的买卖双方都造成巨大冲击。在这一背景下，当事方应当本着稳定合同权利义务关系的目的，对合同全过程进行有效的风险控制。1.合同签订。金融危机对合同当事人的冲击来自价格剧烈波动带来的权利义务不平衡。因此，在合同签订之初作出相应安排就能尽可能避免日后的种种问题。由于合同的复杂性，寻求专业人士对合同的部分条款作一定的调整，对未来可能发生的情况一一作出约定，能做到未雨绸缪。2.合同履行。一方面，买方应当密切关注大宗商品价格波动情况，注意收集不可抗力或情势变更的证据;另一方面，应当关注各国法律环境以及相关判例的变化，跟踪立法司法实践的发展，以便在证据和法律环境都具备时及时寻求法律救济。3.价格大幅波动后的应对措施。在价格剧烈波动的现实下，作为直接损失巨大的买方，应当积极应对，利用一切可能的法律救济减少损失。可以联合国内或行业内企业的力量，主动寻求政府的帮助，创造有利的法律环境，为企业争取更大的法律、政策支持。同时，对合同条款以及履行过程进行详细的分析，对合同是否继续履行、如何变更等作全面评估。在此基础上决定继续履行或是拒绝履行，并选择最佳时机采取行动。结论金融危机对大宗商品价格的影响是一个动态的发展过程。目前大宗商品国际价格迅速触底反弹，WTI原油价格从去年12月23日的30美元左右的底部，到目前已经翻番，仅5月增幅即超过30%。路透-杰弗里斯CRB大宗商品价格指数则在今年3月18日左右触底，到目前上涨幅度也超过了21%。由此可见，大宗商品价格在金融危机时期表现为剧烈波动，而非单方暴涨或暴跌。因此，在决定拒绝履行合同的前提下，选择合适的时间窗口采取行动也将至关重要。当然，“合同必须信守”是规制大宗商品长期合同履行的首要原则，情势变更等免责制度只是例外。无论是我国的司法审判实践、国际商事仲裁机构的仲裁实践、还是其他国家的审判实践，多数对涉及大宗商品国际长期合同适用免责事由得以合法的拒绝履行合同持谨慎立场，倾向于认为大宗商品本身价格波动大，合同一方对此应有相当的预见性和判断力，应当通过订立完备的合同条款，比如对价格波动区间作明确限定，从源头上控制风险。在合同履行过程中不仅需要密切关注市场趋势和价格波动，还应该随时跟踪相关国家以及国际组织的立法和政策方向，在出现问题时更应积极寻求法律的支持和律师的帮助。