项目概述.docx

1、 BT 合同与全额垫资界限（对施工企业而言，力争签订有实质意义的 BT 合同）（一）控制权不同在 BT 特许协议下，出资方获得特许经营权，是项目的主办者，对项目拥有全面控制权， 有时拥有项目产权， 在项目建设中的身份往往是建设单位 （业主） 。但是，全额垫资工程总承包合同中承包方不是项目业主，而是受雇于项目业主，对项目的控制权很小。（二）主要权利义务不同在 BT 特许协议下，特许方的主要权利是移约收回项目权利（包括项目控制权、项目产权等） ，获得按约定条件投资建设完成的项目成果；主要义务是将项目的投资建设权授予对方， 支付项目价款 （该价款中包括了被特许方的项目投资支出及合理利润） 与及时接受项目移交。 被特许方的主要权利是按约定条件获得项目价款， 主要义务是按条件对项目投资， 组织建设， 在竣工后依约移交给特许方或特许方指定第三方。在全额垫资工程总承包合同下， 发包方的主要权利是获得承包商按约定建设完成的项目工程成果； 主要义务向承包商支付报酬与及时接受工程成果交付。 承包方的主要权利是获得报酬， 主要义务是按约定完成项目建设工作并交付工作成果。2、 BT 合同核心内容及其风险防范（一）项目描述特许项目描述是对BT特许标的的描述，关系到合同当事人的工作范围与界限， 一般位于合同开篇， 容易被误解为是一般合同的套话。 但是特许项目描述是一项涉及经济发展、 建筑工程等技术性很强的工作， 但同时也是具有重要法律意义的工作。因此，对特许项目的描述，应当尽量准确、完备和具有指导性。在某些特许协议文本中，对项目描述不够重视，仅做一般泛泛介绍。项目描述不准确、 不完备、 不具有指导性的后果有可能导致特许权所涉范围的争议。 但是， 对项目描述又不可能过于细化， 一定的文字描述加附简图或者附政府立项批文或备案文件相关内容是可取的选择。（二）特许期在BT模式下，特许期的确定直接以工程建设期为基础，但不等同于工程建设期。在确定BT 特许期之时，免不了要考虑项目前期准备、勘察设计、开工、竣工、验收备案等建设期相关事项，但是这些事项本身却不是BT 特许合同特许期条款的必备内容， 而是被特许方获得特许权之后对外签署的建设工程合同所必须直接约定的事项。BT 特许期条款关注特许权授予之起始日期，以及收回特许权之日期（一般也就是 BT 项目的移交日期） 。 特许权授予之起始日期一般为 BT 特许协议的生效时间， 但是就生效时间的约定， 除了通常的签字盖章等通常形式要件之外， 因兹事体大，当事人往往进一步约定如下特许协议的生效条件：（ 1 ）本级政府或者上级政府或者当地权力机关的批准；（ 2 ）担保安排，常见的是被特许方负责的履约保函以及特许方负责的回购担保合同。上述进一步生效条件， 尤其是担保安排对双方当事人来说， 都是降低己方法律风险的有效措施。BT 合同中，特许期的终点，即特许权回收时间，一般也是特许项目移交给特许方的时间。但是，此间情况相当复杂，特许期终点存在其他可能。在有的BT 特许协议中，将特许项目移交分为项目占有的移交与项目产权的移交（后者一般迟于前者） ，并将被特许方行使特许权的终点确定为被特许方向特许方办理完项目产权交回手续的时间。 在被特许方获得项目产权的情况下， 前述安排有利于被特许方降低因丧失项目占有而给投资回收与回报带来的风险。在某些 BT 特许协议文本中，就特许期的约定，过于关注项目前期准备、勘察设计、开工、竣工、验收备案等本应由被特许方另行安排的过程事项，而对特许权的权利期间未予应有重视， 有避重就轻之嫌， 还有可能给未来项目权利之争带来隐患。（三）具体工作风险与责任的界限（具体工作内容划分）在 BT 模式下，被授权方获得特许权的时机大致有如下三种：（ 1）被授权方在特许方未就项目开发做任何实质准备工作情况下获得项目投资建设特许权；（ 2）在特许方已经完成了项目立项、项目规划、项目勘察设计等前期工作后，再将项目的投资建设权授予被特许方；（ 3） 在项目施工过程中， 原施工发承包双方将建设工程施工合同变更为 BT合同。就获得特许权的上述三种不同时机，特许协议双方的具体工作风险与责任（指承担投资建设方面的具体工作风险与责任，下同）各不相同。在第一种时机下， 项目投资建设过程中所涉所有具体工作风险与责任均由被特许方承担。但是，在第二、三种时机下，明确且尽量详细划分双方具体工作范围及其风险与责任就显得很有必要。 我们建议可以按项目建设进程的各个细部环节进行列表，具体划分双方承担的工作范围、风险与责任。但是，实践中，在上述第二、三种情况下，可能存在工作范围与风险、责任承担不一致的情形， 特别是将特许期内项目产权授予被特许方的情况下， 特许方虽然承担了前期的项目投资建设工作， 例如委托勘察设计， 但却可能要求被特许方在获得特许权后，为特许方的前期工作的成果承担风险和责任，若出现质量、权利等方面瑕疵， 由被特许方负责采取弥补措施， 直至符合要求。 就特许方为前期工作与第三人签订的合同而言，被特许方构成合同法上的合同承担。就上述被特许方对特许方前期合同的承担， 被特许方应当采取多方面措施以降低自身风险，诸如：（ 1）应当明确被特许方对与前期合同中特许方之合同相对方的选用有关事项导致的后果不承担风险与责任；（ 2）应当明确被特许方对在获得特许权之前已经完成的相关事项不承担风险与责任；（ 3）对前期合同履约情况进行全面清理，并对承担界限做出明确约定，并将此等清理的书面纪要内容作为特许协议附件。（ 4）应当允许被特许方对前期合同进行变更，甚至包括前期合同相对方的更换， 因此导致前期合同约定的违约责任应由特许方承担， 至少应主要由特许方承担。（四）特许项目的价格评估在 BT 特许协议项下， 特许项目价格评估是最受关注的内容之一。 在性质上，特许项目的价格确定着眼点不同于建设工程合同价款，前者是特殊产品购买价（考虑投资建造成本与利润） ，后者是服务报酬（考虑提供服务的成果质量与专业水平） 。但是，在实践中，特许协议双方以后者代替前者的情形并不鲜见，这样的后果是很可能使项目价格被低估，从而使被特许方的重大利益受到严重威胁。因为仅从价值额构成看，后者可能是前者的一部分。就基础设施建设特许项目价格的评估， 可能更应当从项目整体造价加利润来考虑。 而就项目整体造价， 我国现阶段人们熟悉的造价管理模式通常考虑如下构成：建筑安装工程费、设备工具购置费、工程建设其他费用、预备费、建设期贷款利息、固定资产投资方向调节税和铺底流动资金等项。如果双方对项目的上述构成有清晰的判断， 则应当在协议内除了约定项目总价外， 并应当尽可能约定上述各分项的金额； 如果双方在签订特许协议时无法形成具体的判断， 则应当约定上述各分项的详细具体计算规则， 以及出现计价争议时的处理办法； 如果双方甚至对价格构成都无法达成一致， 则应当明确约定双方信赖的第三方有最终的计价确定权，并对相关程序与工作安排作出详尽的约定。此外， 在特许项目价格评估事项上， 可能涉及政府审计问题。 作为私人投资者， 被特许方通常没有就项目计价接受审计的直接义务， 但实践中， 为了公平确定项目价款， 以及考虑到项目价款的支付资金源于政府财政， 被特许方迫于特许方的压力， 往往考虑接受政府审计部门审定后的项目价格作为项目计价依据。 但是，我们建议，就该政府审计事项，应当在协议中明确约定，使规则透明且有操作性， 否则被特许方很可能陷入政府烦琐程序与低效运作的泥潭， 此间风险极大。（五）项目公司在BT模式下，从被特许方利益出发，投资方最好在当地为项目投资建设特别设立项目公司，这样，既合法，也有利于被特许方降低风险，同时，当地政府也愿意接受。（ 1 ）项目公司是独立法人，具有独立承担责任的能力，当地政府对投资人的追索权仅限于投资人投入项目公司中的财产。 （当然另有约定的除外）（ 2 ） 在当地特别设立的项目公司获得特许权， 并由其负责项目建设、 运营、移交的具体工作， 也便于当地政府及融资提供者对项目资金的监督、 审计与监控。（ 3 ）建立独立项目公司便于项目执行方面的协调，而且可作为保护项目利益的一种机制，因为项目利益可能并不一定与所有项目促成者的具体利益相一致。 在项目所需的相当大一部分服务和供应都由项目联营集团成员提供时， 这一点可能尤为重要。实践中， 常出现的情况是在特许经营协议签订时项目公司尚未成立， 则可先由投资者与特许方签署特许经营协议， 然后再根据协议中对项目公司的相关要求成立项目公司。这种操作模式实例也是有的，如北京奥运场馆的建设，在采用 BOT 融资模式中， 就是先选定项目投资人 （有时为联合体） ， 授予其对某场馆的特许经营权，再由该投资人去组建项目公司，具体完成该场馆的建设。该种模式，对于 BT 协 议双方来讲，都比较有利，易于为双方所接受，更重要的是对建设项目的顺利、有效完成十分有利。（六）政府承诺、保障与担保1 、政府承诺、保障在 BT 模式下，无论特许方是政府还是政府授权的官方企业，如果政府就土地、 相关基础设施提供、 防止不必要的重复性竞争项目建设、 必要的补贴等事项向被特许方作出承诺和保障， 在法律层面上是没有障碍的， 但是就固定投资回报率等商业风险事项， 北京市政府明确禁止政府向经营者作出承诺。 对被特许方来说， 这些来自政府的一般承诺与保障对降低经营风险是非常有利的， 关键是应当在特许协议里明确载明相关内容并获得政府的确认， 或者政府以 “安慰函” 或其他书面形式明确确认自身的承诺与保障。2、政府担保实践中政府往往不愿意直接与私人签订项目协议， 以免陷入私人一方的利益纠缠。 代之以授权其他非政府主体与私人签订项目协议， 政府再给以适当的支持。获得授权的实体往往是一些与官方密切联系的“公用企业” ，至于争议较多的问题， 即政府是否应当提供商业风险的保证， 不能一概而论，也应根据各国或地区具体的投资环境、 经济发展水平而定， 甚至应当根据每个项目不同的具体情况，而采取不同的态度。一般来说，投资环境好、经济发展态势好、 消费力强劲的国家和地区， 就不必政府提供保证， 因为投资回报前景的可预测性强， 投资者自己能作出利弊判断； 况且， 还有其他有利的条件在吸引投资者。3、为回购款提供保障包括，（ 1 ）政府（或回购方）将其财政资金作为回购款的来源，甚至列入政府财政预算；（ 2 ）政府（或回购方）获得商业银行为回购提供保证担保；（ 3 ）政府（或回购方）就回购义务提供房产、土地等抵押担保。（ 4 ）综合上述各项保障办法。（八）保险安排BT 等私人融资基础设施项目的保险安排一般根据其所适用的阶段而不同，某一项目阶段只购买一定类别的保险。 一些险种， 如营业中断保险， 可能是被特许方为自己的利益购买的， 而保险可能是为保证各方利益的要求， 如设施损坏保险（建筑工程一切险与安装工程一切险） 、第三方责任保险、工人赔偿保险、污染和环境损害保险等。 还有些保险是强制性的， 如施工意外伤害保险 （虽然由承包商购买，但其最终开支源于项目总成本） 。在不降低整个项目风险保障的前提下，可以考虑通过保险招标安排“一揽子保险”的办法。这对项目建设各方都有好处，保险公司通常也愿意接受。但是，在外资背景的特许经营项目中，就外方要求的保险类别，我国内地保险公司无法满足。 结果， 项目公司往往需要在境外购买额外保险， 以致提高了项目融资的总成本。9