驰名商标淡化及其除外情形研究_认定标准-论文网.docx

驰名商标淡化及其除外情形研究_认定标准-论文网论文摘要：我国虽然已经引入了淡化理论，却没有对商标淡化的适用对象作出明确的限制，也没有规定商标淡化的例外情形，本文认为，淡化侵权的标准应当是：被淡化的对象是驰名商标；淡化产生损害后果；侵权人的主观过错推定责任以及侵权人商业性的使用商标。淡化的除外情形包括：合理使用、滑稽模仿和在先使用。论文关键词：驰名商标淡化,认定标准,除外情形驰名商标淡化，是指减损、削弱驰名商标识别性和显著性的行为，而不管驰名商标所有人和使用人之间是否存在竞争关系，或者存在混淆或误解的可能性1。商标淡化理论最早出现在1924年的德国案例，并在1924年以后在审判实践中不断被引用。后来，美国学者对这一问题的深入研究使商标淡化理论逐渐成熟并很快波及到其他国家，各国纷纷研究和立法，一些国际条约也吸收了这一理论。中国于2001年修订的商标法第13条和2003年颁布的驰名商标认定和保护条例都有对商标反淡化保护的体现，第三次修订的商标法修订送审稿也在第19条对驰名商标淡化进行了规定。最高人民法院2009年出台的关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释第9条引入了商标反淡化制度，顺应了国际发展趋势。上述法律、规章的规定，对我国驰名商标的保护起到了应有的作用，但是，这些并不意味着我国已经确立起完善的驰名商标淡化法律制度。反思我国的驰名商标反淡化保护制度，虽然已经引入了淡化理论，却没有对商标淡化的适用对象作出明确的限制，也没有规定商标淡化或商标侵权的例外情形，这很可能造成我国驰名商标使用的混乱局面。因此，确定商标淡化的认定标准，明确驰名商标淡化的除外情形，对立法和司法实践无疑都具有指导意义。一、驰名商标淡化的认定标准什么样的行为才是驰名商标淡化行为？适用什么部门法去规制这种行为？学界至今对此没有达成共识，各个国家的立法和司法实践也没有明确的标准。这给驰名商标反淡化保护带了了操作上的难题。因此，明确驰名商标淡化行为的判断标准在理论和实践上都有重大意义。但是就如同驰名商标淡化的性质一样，从不同角度审视，驰名商标淡化有不同的性质。由于保护对象的不同，各个部门法上对驰名商标淡化的认定标准也是不一样的。由于驰名商标淡化行为最根本的性质是一种特殊的商标侵权行为，所以下文仅探讨驰名商标淡化行为作为一种特殊的侵权行为，需要具备哪些要件，即驰名商标淡化的构成。关于驰名商标淡化的构成要件即驰名商标淡化的认定标准，学界众说纷纭，尚未达成统一，有主张适用一般侵权行为的侵害行为、损害结果、因果关系和主观过错的四要件说，也有学者认为商标淡化不是一般的商标侵权行为，在界定的时候，只需要考察行为人有没有实施淡化他人商标的行为，该行为是否已经或可能给商标权人带来损失这两个要件就能认定淡化行为成立与否。另有理论认为应从淡化行为、淡化行为可能或已经带来损害和行为人为商业目的使用来判断是否为商标淡化侵权。美国国会1995年通过的联邦商标反淡化法（FTDA）要求驰名商标人寻求反淡化保护时，应当证明：1）该商标必须为驰名商标；2)该商标必须具有显著性；3）他人必须商业性地使用了该商标；4）使用行为必须发生在该驰名商标后；5）该使用行为造成了驰名商标显著性的实际淡化2。参考美国FTDA的规定以及我国有关学者的观点、相关法律的规定，笔者认为判断淡化侵权的标准应当是：1、被淡化的对象是驰名商标普通商标由于没有多少知名度，他人将与注册商标人相同或相似的商标用于既不相同也不相似的商品或服务上，一般来讲是不会在商品来源上造成混淆的，不会损害到商标注册人的利益，对淡化侵权人来说，不能依靠被淡化的商标的知名度就意味着不能通过“搭便车”的方式获得利润和财富，也不值得实施淡化行为。所以普通商标无所谓淡化问题。对未注册驰名商标，根据巴黎公约等国际条约的规定以及各国的立法和司法实践，商标所有人依然享有对未注册的驰名商标的合法权利，包括不被淡化。2、淡化产生损害后果虽然驰名商标淡化作为侵害商标权的一种形态，是一种民事侵权行为，但它却具有和一般民事侵权责任不同的构成要件，它并不要求行为人的行为必须对驰名商标已经造成实际淡化为要件，淡化间接地、逐渐削弱驰名商标的识别性，对驰名商标内在价值慢慢侵蚀，使驰名商标对消费者的吸引力慢慢被削弱，并逐渐损害驰名商标的价值，所以只要是因非商标权利人的淡化行为使驰名商标所有权人的商标专有权和驰名商标所承载的商誉受到侵害，即可认定淡化产生损害后果。3、侵权人的主观过错推定责任认定淡化行为采用过错推定责任原则。行为人实施了淡化行为，不能证明自己没有过错，就可推定其主观上有过错，而不论其实施淡化行为时主观上是否具有利用他人驰名商标的企图。即使商标使用人对与驰名商标近似的商标的使用是出于善意的，即他不知道也不可能知道该驰名商标的存在而使用，但是在客观上却带来了该驰名商标被淡化的可能性。如果仅仅因为行为人是善意就不构成侵权，则驰名商标权人花费了大量资金和精力创造的一笔巨大的无形财产的价值就可能被贬损，这有违公平、诚实信用的原则，也不符合知识产权的财产价值理论3。因此，在这种情况下，应当容许驰名商标所有人依据驰名商标淡化侵权的原理进行救济。4、侵权人客观上商业性地使用了某一驰名商标或标识。