浅析广告作品的《商标法》与《反不正当竞争法》保护 .docx

浅析广告作品的?商标法?与?反不正当竞争法?保护 浅析广告作品的?商标法?与?反不正当竞争法?保护 摘 要：广告作品的法律保护，对其规制一般归入大的反不正当竞争法之中，认为对于广告的侵权行为涉及到不正当的竞争现象。现在学者已开始关注广告作品的专门知识产权法保障，主张对广告语等进行商标法的保护。这就面临两大法律局部保护上的重合，那两者在对于广告的保护上如何进行角色的划分既是本文要讨论的问题。 关键字：广告；商标；保护 一、导论 现代广告在商业竞争中的重要性造就了广告行业的蓬勃开展，商品经济的竞争属性也就引发了各行各业对于广告强大的宣传作用在竞争中所产生的优势的关注和投入。在这种日渐增加的关注和投入下广告蕴含的商业价值也逐渐凸显，而存在价值就必然面临着对这种价值的保护，基于这种保护的需要人们开始从法律视角出发，探讨法律在广告作品保护中发挥的作用。目前讨论最多的就是基于广告作品的反不正当竞争法的救济，这种观点主要是基于广告侵权的动机和侵权行为导致的结果入手，认为在广告所承接的宣传目的之下，对于他人的广告利益，不管是混淆弱化还是抄袭盗用都可以归入范围广泛的不正当竞争的手段之中，其结果也是获得不正当的竞争利益。其次，现在越来越多的学者开始主张对于广告作品进行更加专门化的知识产权保护，强调广告作品本身所蕴含的知识产权价值，主张广告用语在创作和运用的过程中已经逐渐形成的标识性，显著性和对于自身产品的区分意义。而广告用语具备的这些特性既已经符合商标法对于商标的保护要求，故主张把广告用语类同于商标，进行商标法的专门保护。本文笔者即是从广告保护的?商标法?和?反不正当竞争法?这两大法律部门的保护可行性入手，重点分析两者在广告作品保护中的具体适用问题。进而在分析适用可行性的根底之上，通过两法律对于广告作品的不同保护切入点，得出?商标法?和?反不正当竞争法?在广告保护中的关系问题，从而实现两者对于广告作品更加全面有序的保护模式。 二、广告作品的?商标法?保护 在传统对于广告保护的理论研究和司法实践中，一般多把广告的重复或相似看作是不正当竞争，在法律诉讼时也主要是追究其不正当竞争的责任，其关注的焦点是广告作品侵权行为本身的性质。这种观点无视了广告侵权中所涉及的知识产权问题，即是对于广告作品本身的关注的缺乏，对广告作品所中所包含的智力成果缺乏重视。随着中国广告行业的日渐成熟和人们权利意识的逐步增强，人们的关注焦点开始落实到广告作品本身，对于广告作品形成和应用过程中所彰显的自身产品的显著性标识作用更加关注。在此根底之上，对于广告作品的抄袭，盗用等侵权行为，理论界和实务界也开始更多的讨论对其的知识产权保护。 从关注广告作品本身出发，首先要明确什么是广告作品。一般而言广告作品就是指广告设计人员在为广告主宣传产品或劳务而进行的活动中所产生的，属于文学、艺术或科学领域之内的，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。从其概念定义出发，对于广告作品的智力成果的定性，就说明了其具有知识产权法保护的可行性。而这种智力成果应该由何种知识产权法进行保护？这就需要我们进一步关注广告作品在其价值形成过程中所表达出的何种知识产品属性。 当前随着生产技术的不断开展成熟和商品交换的日益频繁，现代经营者通过各式各样的形式和途径来进行广告宣传，商家对于商品的广告投入大量的人力物力和财务，广告即在运用中开始作为一种商业标记出现，起着宣传企业产品的形象作用。基于这一点分析，广告作品不管是从其形成过程和其形成后所承接的宣传地位来看都具有知识产权保护的价值，而这一知识产权价值，从它的象征性，区分性，代表性上来看，具体分类，笔者赞同将其归入商标法所保护的商标的显著性分类之中。对于广告作品所涉及的商标法这种具体的知识产权体系内专门保护的讨论，广告作品内容方面所涉及的商品本身的商号，标志，商品名称，域名和其他标记，本身就是商标法的传统保护对象的因素在广告中的具体呈现，其由商标法保护是不言而喻的。在此我们需要重点讨论和分析的是关于广告作品本身在满足一定条件下可以作为商业标记，将其整体视为“可注册商标来由?商标法?进行商标保护的问题。 我国目前对于?商标法?进行广告的保护讨论还处于理论探讨的阶段，然而通过世界范围的立法体例的考察，在对于域外法律实践进行研究中发现，利用?商标法?来保护广告，实际上由来已久，并在具体的法律实践中得到了很好的运用。 世界知识产权组织的原那么是，如果某条广告语成为识别某个特定企业的一个显著性标记，便可以作为商标申请注册，从而获得广告语的专用权。世界贸易组织Trips协议第15条明确规定了“任何标记或标记的组合，只要能够将一企业的货物和效劳区别于其他企业的货物或效劳，即能够构成商标。在此项规定之下，就明确肯定了如果一个广告用语通过使用获得了显著性的特征，即可以通过商标法来进行保护。 除了这些世界性组织外，早在第二次世界大战之前，德国帝国专利局就容许广告标语和诗句作为商标注册；巴拿马知识产权法1996年第35号法规那么中规定了注册广告语或符号的要求与注册商标相同；在澳大利亚的法律中以及美国的知识产权司法实践中均明确了广告语可以作为商标进行申请注册。 另外，值得我们关注的是，在我国尽管目前尚未对广告注册为商标做出任何明确性的规定。但是，在商标注册管理实践中，通过调查发现，实践中商标局已经收到过多起广告语商标注册申请的案例。例如：“眼中无他，只有力加申请注册在第32类啤酒等商品上，商标局认为该广告用语包含有商标申请人的商标“力加，具有明显的显著性而已经在实践中获得了初步的审定。此外，另有“贝贝窗饰、片片爱心、“雪豹日化，让风采说话等广告用语被注册为商标。这样的商标注册实践也说明，不仅在理论的探讨层面广告用语存在注册成为商标获得商标法保护的合理性，且实践中只要广告用语符合注册商标的条件，不违反商标禁止性条件，就可以被注册为商标而受到商标法的专门保护。 那可以被注册成为商标的广告作品具体需要符合怎样的要求呢？实践中依旧有大量以普通广告语申请注册被驳回申请的的案例，例如，以“追求顶峰 满足享受申请注册在第 34 类的香烟及烟草制品。皆因这些文字属于常用的、普通的广告宣传用语，作为商标缺乏应有的显著性，注册申请被驳回。因此，笔者就通过上述司法实践中广告作品注册为商标成败不同后果的案例，并结合相关理论总结出可以获得商标法保护的广告作品需要满足的条件。 显著性要求 上述实践中的做法可以看出，显著性是广告注册为商标最根本的前提性条件。广告成为商标，受商标法的保护，根本条件是该广告作品要具有显著性，便于识别。 广告用语简短但不简单，其包含着企业的经营理念，是企业品牌和形象的化身。可以让消费者就将其与特定企业相联系，具有足够显著性。商标法对于商标的要求既是商标是用以区别商品生产经营者和效劳提供者的商业标志。而商标发挥其区别功能最终也是最重要的即是取决于商标的显著特征。 根据我国?商标法?第9条的规定，广告作品要成为商标必须首先满足商标法关于商标应当具备的显著性要件。作为商标的广告作品要求的显著性，是指其独创性和可识别性，使广告成为区别于他人商品或者效劳的标志。 关于广告作品显著性的产生一般认为有两个根本方式： 一是创作产生。有些广告作品因与特定的商业标记联系在一起，就可能构成了或者增强其显著性。例如脑白金营养品的“今年过节不收礼，收礼只收脑白金即通过与其产品相联系的广告语创作方式使得其具有区别其他商品的作用，具有显著性要件。 二是使用产生。根据?商标法?第 11，缺乏显著特征的标志不得作为商标注册，但经过使用取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。当一条广告长期同特定的商品或者效劳联系在一起使用，并经过大量的广告宣传等促销活动，该广告便具有了区别来源的成效，便可以作为商标注册。 符合商标的一般构成要件 ?商标法?第八条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志和颜色组合，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。对于那些著名的广告语、广告图案或者网络环境下的网页漂浮广告来说，它们都是由文字、图形、数字、字母、三维标志和颜色组合而成的，很多情况下符合商标组成的法定构成要素。在这种情况下即可以将满足商标一般构成要件的广告作品作为商标进行商标法的专门保护。 广告内容不违反商标法的禁止性条件 根据我国商标法规定，注册商标还必须满足法定的禁止性条件，主要表现为： 商标不得侵犯他人的在先合法民事权利 我国?广告法?第 3 条、第 4 条、第 8 条、第 11 条、第 25 条都对广告做了详尽细致的禁止性规定。 商标不得违法商标法的禁用规定 商标法第 10 条规定了不得用作商标的标志，?广告法?第 4 条、第 7 条也规定了广告不得含有的内容，比拟两者的规定，可以看出二者在禁止性要件的要求上有相似之处。这就使得大局部合法的广告作品本身就不得违反商标法的禁用条件。这样的法律设置为广告作品的商标法保护创造了条件。 综上所述，在广告创作中确实存在某些符合商标注册条件的广告，但广告形式复杂多样，并非所有的广告都可被注册成为商标受到商标法的专门保护。因此对于那些具备商标显著性特征，且在商业活动中发挥商标功能但又无法注册为商标的广告，我们那么应当考虑对其实施反不正当竞争法的保护。 三、广告的反不正当竞争法保护 前文笔者已经分析了广告可注册为商标而受到商标法保护以及可以成为商标法保护的广告作品需要满足的条件，这就意味这并不是所有的广告都可以满足商标注册的条件。因此，下面笔者就讨论关于反不正当竞争法在商标保护上的适用。 我国现有法律对于广告注册商标保护范围十分有限，对于那些因使用而知名但未注册成为商标的广告，一般认为应该依据?反不正当竞争法?进行更好的保护。当一支成功的广告成为某企业或品牌的形象代表，其自身所有的识别力实际上就在发挥知名商标或著名商标的作用。但是由于其不符合上述构成商标的条件，导致其不能受到商标法的保护，此时我们可主张援引反不正当竞争法对广告实施保护。 对于此类广告作品，一方面确实给广告所涉及的产品或效劳带来了潜在的或现实的经济利益和竞争优势。但另一方面，经营者对其创作的广告作品，也同时享有禁止竞争对手抄袭模仿，利用自己的竞争优势，进行反不正当竞争的权利。此时?反不正当竞争法?对于广告的保护主要是基于制止利用该成果的非公平竞争手段或者方式。它在适用中一般需要遵循一个前提即是模仿者与被模仿者之间要存在着同行业竞争关系 基于广告作品的商业作用和广告作品所有者的权利分析，笔者认为，反不正当竞争法可以认为是对于广告作品提供了兜底性的保护。笔者将在第四局部讨论两部法律在广告作品保护中的适用关系。 四、广告作品保护中?商标法?和?不正当竞争法?的关系 目前关于商标法和反不正当竞争法的关系学术界主要有以下三种学说 1.补充说 反不正当竞争法在商标法之外对商标权益进行补充性的保护，对于商标法没有保护到的商标利益，反不正当竞争法给予保护，如果在司法实践中遇到商标法规定的事项就先适用商标法，商标法没有规定的事项又涉及到竞争的就适用反不正当竞争法。 2、并列说 反不正当竞争法与商标法的关系是一种并列关系。他们认为两法对商标权益的保护呈并列或同位关系。两法之间并无主从关系或一般与特殊关系之别，它们分别有独立的保护对象、规制方式、效力范围和保护重点，各自平行地对商标权益提供不同层面的保护。商标法侧重保护注册商标持有人的商标专用权，而反不正当竞争法侧重保护未注册知名或著名商标持有人的法益。 3.特别法说 此学说认为，反不正当竞争法作为知识产权法的特别法而存在，属于知识产权法。反不正当竞争法作为特别法补充调整商标法的缺乏。 通过上述关于广告作品作为“可注册商标的?商标法?保护和?反不正当竞争法?保护的分析可以看出，在广告作品的保护上笔者赞成补充说。即反不正当竞争法具有对商标法提供保护的补充功能，对符合构成商标要件的广告作品以外的广告进行保护。 首先，商标法作为知识产权法律体系的一局部，在对于符合其商标要件的广告在保护上更加具有针对性，专门性。其次，商标法相比拟反不正当竞争法来说更加关注的是广告作品的本身，关注的广告作品本身的价值。最后，从实践的操作中，通过商标法进行保护，责任落实更加明确，更加具有可操作性。因此，对于广告作品的保护，应该在符合条件的前提下，强调商标法保护的优先性。而由于之前讨论的商标法在保护范围上的局限性，其保护的范围大大小于反不正当竞争法从广告侵权的影响出发的涵盖性。所以，还应该关注反不正当竞争法对于广告作品保护兜底性的重要补充作用。通过两者的不同侧重，实现对于商标全面有效的保护，促进广告行业和谐有序的开展。 参考文献： 【1】刘春田 知识产权法 中国人民大学出版社2007 【2】瑞龙 广告语的商标法保护 知识产权 2004