国际私法第7章准据法的确定.ppt

第七章 准据法的确定 一、 准据法的概念和特点 （一） 准据法的概念 准据法，是国际私法中的一个特有概念，它是指经冲突规范 指引用来确定国际民事关系的当事人的权利义务关系的具体实 体法规则。 （二） 准据法的特点 1.准据法必须是能够确定当事人的权利义务关系的实体法 2.准据法必须是经冲突规范所指引的实体法。 3.准据法不是冲突规范逻辑结构的组成部分。 4.准据法不是笼统的法律制度或法律体系，而是一项项具体的 “法律规范”，即具体的实体法规范或法律文件。（如图：冲突 规范与准据法关系图） 冲突 规范 系属中的连接点 案件中的连接因素 应适用的 法所属体系 准 据 法 二、历史上准据法的选择方法: 1.依法律的性质决定法律的选择。-法则区别说 2.依法律关系的性质决定法律的选择.-法律关系本座说 3.依最密切联系原则决定法律的选择-里斯第二次冲突法重述 4.依政府利益分析决定法律的选择-柯里冲突法论文集 5.依规则选择方法决定法律的选择-卡佛斯法律选择过程批评 6.依分割方法决定法律的选择。-比尔 第一次冲突法重述 7.依当事人的意思自治决定法律的选择。-莫里斯 8.依有利于判决在国外的承认和执行决定法律的选择。 9.依比较损害方法决定法律的选择。-巴克斯特 10.依肯塔基方法决定法律的选择。-“法院地法说”。 11.依功能分析方法决定法律的选择。-美国学者冯·迈伦 、特劳特曼。 序号选择方法 选择依据所属理论体系 1 区分法规方法 法律的性质 法则区别说 2 法律关系分类方法法律关系的性质 法律关系本座说 3 最密切联系方法 最密切联系地最密切联系原则 4 政府利益分析方法法律背后的政府利益政府利益分析说 5 规则选择方法相关国家的实体法规则 优先选择理论 6 分割方法 同一法律关系中的不同方面 和环节 7 当事人合意选择的方法 当事人的合意选择 当事人意思自治 8 有利于判决的承认与执 行方法 判决的有效执行 9 比较损害方法 相关法律内部目的损害的大 小 政府利益分析说 10 美国肯塔基州的“足够 或充分联系”方法 与肯塔基州的足够或充分联 系 法院地法说 11 功能分析方法法律制度的功能和作用政府利益分析说 法律选择方法 三、实质问题与程序问题 （一） 实质问题与程序问题的划分 如果一个问题被识别为程序问题，法院就适用法院地法； 如果被识别为实质问题，不管法院适用本国法，还有外国法， 都必须经过法院地的冲突规则的指引，程序问题适用法院地法 的理由是： 第一，确定什么是实质问题，什么是程序问题，由法院依其自 身的标准决定。 第二，一些英美法系国家常常把某些问题识别为程序问题， 借以排除外国法的适用。 因此，不同国家、不同学者对实质问题和程序问题的划分标 准提出了不同看法。 我们认为，在国际私法上区分程序问题和实质问题的目的，是 要界定什么问题由法院依本地法判决方为正当。 （二） 时效问题 ： 时效、诉讼时效，实体问题?程序问题? 在以前，大陆法系国家把时效识别为实体法问题，在涉外民 事案件中适用准据法，而英美法系国家把诉讼时效识别为程序法 问题，一律适用法院地法，而不管准据法把这个问题识别为程序 法还是实体法。 后来，英美法系国家的立法和司法实践发生了 改变。在英国，1984年，英国议会通过了外国时效法。该法规定 ：英国的冲突法规则把所有的外国时效一律识别为实体法问题， 而不管外国法把它识别为实体法问题、还是程序法问题。 在美 国，美国统一州法委员会于1982年提出了统一冲突法-时效法 供各州采用。该法把时效视为实体法问题。 在我国时效问题为实体法,民通意见195条:“涉外民事法律关系 的诉讼时效，依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定。” （三） 证据问题： 证据问题、证明责任问题，实体法？程序法？ 在大陆法系国家一般把证明责任规定在民法典中，在涉外民事 案件中，把证明责任视为实体法问题。在英国和加拿大等普通法 系国家则把证明责任视为程序法问题，在涉外民事案件中适用法 院地法。但是英国法系国家的司法实践表明，证明责任问题并不 都是程序法问题。如果证据是矛盾的，当事人双方都不能说服陪 审团，证明责任落在哪一方，对案件的结局就起决定性的作用,这 时，证明责任常被识别为实体法问题。李斯第二次冲突法重述 中的观点。 在中国的观点 民事诉讼证明责任包括举证义务和查证职责。 举证义务是指民事诉讼当事人对于自己的主张,负有 提供证据证明其真实性的责任（所谓的行为责任）， 同时主张人对其所主张的事实，不能有效的证明（达 到法官的内心确认，高度程度盖然性要求），则承担 不利诉讼后果（结果责任）。 人民法院的查证责任包括法定查证责任和当事人申 请的查证责任 。 对此在我国应当视为实体问题。 但是对于诉讼程序中的证明问题，应当视为程序问 题。如当事人申请回避的证明等。 （四） 推定问题： 推定、事实推定、法律推定，实体？程序？ 大陆法系国家把推定视为实体法问题，英美法系国 家一般把事实的推定视为程序法问题。至于法律的推 定到底是实体法问题，还是程序法问题，学者们有不 同观点。一种观点认为，法律的推定都是实体法问题 ，因为它影响案件的结果；另一种观点认为，不可反 驳的法律推定是实体法问题，可反驳的法律推定，有 些是实体法问题，也有些是程序法问题。 我国学者认为，对推定进行区分，分别归入程序法 或实体法是恰当的。 推 定 实体上的推定 程序上的推定 事实上的推定 法律上的推定 推论推定 直接推定 如送达诉讼文件、辩护的充分性、当事人的诉 讼能力、诉讼行为方式等有关的问题。 （五） 赔偿问题: 赔偿、赔偿问题，实体法？程序法？ 一些大陆法系国家认为，赔偿是与当事人的权利与义务直接 有关的问题，因此是实体法问题，在涉外民事诉讼中应适用案 件的准据法。 英国法院过去把赔偿问题视为程序法问题，在涉外民事诉 讼中适用法院地法。后来，英国学者戚希尔在1952年出版的 国际私法著作中，把赔偿分为两个问题：一个是哪一类损失 可以得到赔偿，即赔偿的项目问题；另一个是赔偿的计算问题 ，例如是一次付清，还是分期偿付等。他认为，前者是实体法 问题，后者是程序法问题。戚希尔的这种区分为后来的英国法 院和加拿大法院所支持。美国第二次冲突法重述倾向于把 赔偿问题识别为实体法问题 赔偿责任是侵权责任的主要承担方式。赔偿责 任属于侵权责任、财产责任，可以为有限责任， 也可以为无限责任；可以是过错责任，也可以为 无过错责任。 包括对财产权利的损害赔偿和人身权利的损害 赔偿。以补性责任为原则，以惩罚性责任为补充 。 财产权利的损害赔偿包括直接损失的赔偿和间 接损害的赔偿；人身损害赔偿包括物质性损害赔 偿和精神性损害赔偿（精神损失赔偿）。 在我国应当识别为实体问题。 四、时际冲突和区际冲突的解决 （一） 发生时际法律冲突时准据法的确定 1.法院地国的冲突规范在涉外民事法律关系确立后发生 了变更，这时究竟应适用什么时候的冲突规范去指定准 据法； 2.法院地国的冲突规范未变，但当事人的国籍、住所或 物之所在地等连结点的事实发生了改变，因而需要确定 是适用原来的连结点所指引的法律，还是适用新的连结 点所指引的法律； 3.法院地国的冲突规范未变，但其指定的准据法发生了 改变，这时也会提出究竟适用某一涉外民事法律关系成 立时的旧法，还是适用改变了的新法的问题。 依新法关于溯及力的规定 在合同当事人选择准据法时， 由当事人协调，协调不成，适用旧法 准据法发生改变 连结点的事实发生改变 依不同的法律关系分别采用 可变原则和不可变原则 冲突规范发生改变 依新国际私法的规定 时际冲突的发生情况 解 决 办 法 （二） 发生区际法律冲突时准据法的确定 1.一国内部跨法域的民商事法律冲突的解决： （1）用区际冲突法来解决 （2）用统一实体法来解决 （3）中国内地、香港、澳门地区和台湾地区法律冲突的解决 2.多法域国家当事人本国法的确定：主要两种不同的解决方法： (1)在应当适用的当事人本国法，而其本国法不同时，适用当事 人住所地法。行为地或物之所在地等，径自适用该具体地点的 法律为准据法。 (2)按被指定为准据法的准据法国的“区际私法“，即该国用以调整 其国内各法域之间法律冲突的法律中的有关规定加以确定。 最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则 若干问题的意见（试行）第192条规定：“依法应当适用的外国 法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该外国法 律关于调整国内法律冲突的规定，确定应适用的法律。该国法 律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的 法律。“这表明，我国司法实践中采用上述国际通行的将两种方 法结合使用的作法。 思 考 题 1.所有用来解决涉外民商事纠纷的法律规则都是准据法。 2.程序法可以成为准据法。 3.冲突规范的目的就是找到合适的准据法。 4.根据法律的不同性质决定不同的法律选择方法自国际私法产 生以来一直有较大的影响。 5.政府利益分析方法是建立在抛弃传统冲突规则的基础之上的 。 6.比较损害方法实质上是政府利益分析说的一种。 7.程序问题适用法院地法是现代各国国际私法的普遍作法。 8.英国和美国原来把时效问题作为程序法问题，现在在很多情 况下识别为实体法问题，对其适用案件的准据法。 9.有关证据的问题都是程序法问题，应适用法院地法。 10.当冲突规范指定适用多法域国家的法律时，有的国家直接适 用冲突规范中连结点指引的法律，有的国家依被指定为准据法 国家的“区际私法”解决。我国法院在实践中综合适用上述两 种方法。 注意： 1. 经单边冲突规范指引的法律，是一个国家国内法规定直接适 用的法律，而不能视为“经过冲突规范指引的法律”，因此不能 视为准据法。 2.准据法是经过冲突规范中的系属（或某一系属公式）和连接 点结合而形成的，以处理“范围”所涉及的涉外法律关系的某一 国的实体法律规范（或国际实体法律规范 ），而非某国的法律 体系。