公司法第7章股东的出资08.ppt

第七章 股东的出资制度,第一节 股东出资的法律意义,出资，是指公司股东在公司设立或者增加资本时，根据法律 和章程的规定，按照认股协议的约定向公司交付财产或者履 行其他给付义务以取得股权的行为。 一、股东出资与公司资本股东出资是形成公司资本的基础。 二、股东出资与有限责任股东出资是股东承担有限责任的 前提。 三、股东出资与股权股东出资是股东取得股权的依据。 思考：股东出资义务与股东资格的取得之间的关系？,第二节 股东出资的形式,一原公司法的规定（第24条、第80条） 单纯列举5种出资方式： 货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权 排除了劳务、信用、股权、债权等作为出资方式。 对工业产权、非专利技术的出资比例作了严格的限制性规定。 以工业产权、非专利技术或者土地使作价出资的的金额不得超过公司注册资本的20%。 实行的是严格的出资形式法定主义。,二新公司法的规定 第27条：股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。 采用立法列举式和抽象概括式，即以抽象的出资标准对其他非货币出资财产进行概括。 列举的方式分为：货币出资和非货币出资（现物出资）两类。 列举部分法定出资形式（货币、实物、知识产权、土地使用权）的基础上，对于作为股东出资的非货币财产的条件进行规定。更加灵活和合理。,（一）除货币外，规定了三种非货币财产形式：实物、知识产权、土地使用权。并以知识产权代替了原来的工业产权。 1、货币 2、实物：实物出资，不仅要交付财产，而且要办理财产权的移转手续。 注意：涉及不动产的、交通工具的实物出资的交付移转的特殊规定。 3、知识产权：为什么以知识产权代替了原来的工业产权？,背景知识 知识产权，是人们对以自己智力活动所创造的成果和经营管理活动中的标记、信誉依法享有的权利。 世界知识产权公约的界定：包括著作权（版权）、表演权、专利权、发现权、商业标记权及关于制止不正当竞争的权利。 与贸易有关的知识产权协议（trips）则采取了更为宽泛的界定：包括版权与邻接权、商标权、地理标志权、工业品外观设计权、专利权、集成电路布图设计权和未公开的信息专有权。上述界定属于广义的界定，从狭义上讲，知识产权是指专利权、商标权、著作权（版权）。 按照民法通则第5章第3节知识产权的规定（第94-97条），知识产权包括著作权、专利权、商标权、发现权、发明权以及其它科技成果权。（无形财产权利）。,传统意义上的知识产权可以分为两大类，即工业产权和文学产权。工业产权是知识产权的一个组成部分。而所谓的文学产权指的是关于文学、艺术、科学作品的创作者和传播者所享有的权利，它将具有原创性的作品及传播这种作品的媒介纳入其保护范围，从而在创造者思想表达形式的领域内构造了知识产权的领域。它主要包括著作权及与著作权有关的邻接权等无形财产的权利。 由此可见，新公司法将原来的工业产权改为知识产权后，主要增加的是著作权及与著作权有关的邻接权等出资形式。,4、土地使用权 （1）国有土地使用权出资问题： 只有以出让方式获得的国有土地使用权可以转让。因此对于集体土地使用权只有先通过国家征收的途径变为国有土地，才能进一步以出让的方式获得土地使用权进行投资。 以划拨方式获得的土地使用权也只有向国家补交土地出让金后才能对外投资。 作为出资的土地使用权上不得设有权利负担，如抵押等，否则影响出资的真实性和有效性。 结论：以出让方式取得的国有土地使用权可以出资成立公司。,（2）农民集体所有的土地使用权出资问题： 1986年土地管理法（1988、2004年修改）：农民集体所有的土地使用权不得出让、转让、或者出租用于非农业建设。-间接允许。 2003年农村土地承包法-将农民集体所有的土地使用权称为土地承包经营权，并允许流转。但受承包期限的限制（耕地30年，草地30-50年，林地30-70年）并通过发包方同意，即村集体经济组织或者村民委员会。,最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定（试行）第21条明确指出：承包方依照法律、法规和政策的规定，以其承包经营的标的物入股，仍按照承包合同的约定，向发包方行使权利和承担义务的，人民法院应当准许。 结论：法律允许农民土地承包经营权合法流转。,农地入股在广东，江浙等省市都有过探索，但多为合作经济模式，为非法人组织。 2007年7月1日，重庆市工商局出台关于服务重庆城乡统筹发展的实施意见，明确允许以土地经营权入股成立有限责任公司。-土地正式转化成了资本。 2007年7月25日，重庆市工商局发布关于农村土地承包经营权入股设立公司注册登记有关问题的通知，对土地入股，提出了八条实施细则，对新模式的准入门槛、风险控制做了限定。包括农民自愿、不改变土地用途、公司营业期限不超过承包期限、选择的产业项目前景良好、有龙头企业参与、有能人带头领办、区县政府支持、用作出资的农村土地承包经营权应经具备资格的机构进行资产评估等。 国家部委在调研后指出，重庆暂不宜大规模推广土地入股设立公司，但可在小范围试点，进行探索。 2008年8月，重庆土地入股办公司的试验被有关部门紧急叫停。将过去土地入股的公司全部改制成专业合作社。,主要问题是： 公司如果进行土地股权转让或者公司破产，土地用于偿还债务，农民将面临失地的风险，由此可能引发社会不稳； 土地入股成立公司后，用途改变的可能性很大； 非农村集体成员也可能获得土地产权，这样与现行的农村土地制度存在冲突；土地入股的公司股东大多超过50人，与公司法相冲突； 农村土地30年的承包期限，给土地流转带来了不确定因素，土地入股也只能在剩余的承包期内。,2008年10月中共十七届三中全会：中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定: 土地承包关系长久不变。允许流转。但是不得改变土地集体所有性质、不得改变土地用途、不得损害农民土地承包权益。 结论：法律上农村土地承包经营权可以作为公司出资形式，但是目前尚存在许多技术上的障碍。,（二）规定了货币的出资最低额 出资的比例结构，即出资的构成，是指股东出资额中各种出资所占的比例情况。 大陆法国家普遍对公司股东的出资比例结构有所规定，不允许当事人自行约定。 目的：保证公司资产结构的合理性和公司正常经营活动需要；保证公司资产应有的流通性和变现性；保证公司对外负债的有效清偿能力。,对于出资构成的限制的主要方式： 下限限制法，即规定某种出资不得低于一定的比例。如德国股份公司法第36条规定，现金出资所要求支付的款项不得低于1/4，溢价发行的股票所要求支付的款项还包括溢价； 法国公司法规定，股份有限公司货币的出资应占公司总资本的25%以上；意大利规定，货币出资占30%以上；瑞士、比利时、卢森堡为20%以上，奥地利私人有限公司法则要求股份资本的50%为现金支付。 上限限制法，即规定某种出资不得超过一定的比例。如我国原公司法。,我国公司法的规定: 原公司法的规定采用上限限制法（工业产权和非专利技术不得超过注册资本的）。 新公司法采用下限限制法。通过货币出资最低额的规定限制出资的构成。 新公司法第27条、83条规定：全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注册资本的30%，股份公司发起人的出资方式也同。,（三）规定了其他非货币出资的条件 1可以用货币估价价值性 2可以依法转让可转让性（流通性） 3法律、行政法规规定不得出资的财产除外无法律排除性（合法性）,公司法新旧规定的差异： 原公司法：单纯列举方式，规定工业产权、非专利技术的最高比例。 新公司法：列举，并以抽象的出资标准对其他非货币出资财产进行概括。规定货币出资的最低比例。 新公司法增加了可作为股东出资的形式。符合上述三个条件的非货币出资形式的数量多，使得更多的非货币财产投入到公司组织体中。 给股东提供了更多的选择。 修改的意义：资本信用向资产信用理念的逐渐转变。,三、 其他非货币出资形式问题 （一）股权出资 所谓股权出资，是指股东以其对另一公司享有的股权投入公司，并由公司作为股东取得另一公司的股权。 我国原公司法未将股权列举为出资形式，也未作禁止性规定。 实践中：股权投资个案现象存在。 如中国联通公司、新疆啤酒花集团公司、内蒙古蒙电华能热电股份有限公司等。,案例：中国联合通讯有限公司的股权出资 中国联合通信有限公司（中国联通），为国有控股的大型企业集团，将部分资产重组（包括在原国信寻呼有限责任公司内的股权）后，设立中国联通股份有限公司（以下简称联通红筹公司，中国联通享有77.47%的股权）。 2000年4月，中国联通设立全资子公司中国联通有限公司（联通运营公司）。随后，中国联通将联通运营公司100%的股权转让与联通红筹公司，联通运营公司成为联通红筹公司的全资子公司。 为合法规避境外税收，中国联通设立全资子公司中国联通BVI有限公司（联通BVI公司，为投资控股公司），其全部的资产为中国联通持有的联通红筹公司的股权（77.47%），本身并不直接经营任何业务。 2001年12月，中国联通以其全资持有的联通BVI公司的51%的股权作为出资，联和其他四家发起人，在境内发起设立中国联合通信股份有限公司（联通A股公司，,是国内A股市场上第一家基础电信业务运营公司）。联通A股公司在2002年10月首次公开发行股票募集资金，扣除发行费用后全部用于收购中国联通持有的联通BVI公司的股权。收购完成后，联通A股公司持有联通BVI 公司的股权比例为73.83%。 联通A股公司通过公司章程及有关规章制度，建立了特别限定机制：联通A股公司的经营范围仅限于通过联通BVI公司持有联通红筹公司的股权，不直接经营任何其他业务，其对应的运营实体是联通运营公司。联通A股公司对联通红筹公司、联通运营公司拥有实质控制权，可以合并联通红筹公司的财务报表。通过这种结构，使联通A股公司的投资者相当于投资联通红筹公司，分享其高增长的经营业绩。 问题：中国联通以其全资持有的联通BVI公司的51%的股权作为出资是否为法律允许？,1股权出资的特点： （）性质：股权转让 （）股权作为无形财产，具有价值性、可转让性。 （3）股权的价值具有不稳定性。 其他国家立法： （）明文禁止，如法国商事公司法：公司股份不得以可转让的证券来代表。 （2）部分允许，如美国示范公司法。 （3）不作具体规定，如德国有限责任公司法、台湾、香港公司条例。,3、我国立法的变化 北京工商发（2004）12号股权投资登记管理办法，允许股权出资。 最高人民法院的关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求意见稿 ）第7条规定：出资人或者发起人以股权、债券等能够确定其价值并具有流通性的财产出资的，人民法院应当认定其符合（原）公司法第24条的规定。 新公司法对非货币出资形式的扩大。依价值性、可转让性和合法性标准，股权应当是法律允许的出资形式。 2008.7国家工商总局企业注册局发布股权出资登记管理办法（征求意见稿） 地方法规：上海、天津、福建、广东、浙江、湖北、四川等。 上海市工商行政管理局 公司股权出资登记试行办法（2007） 天津：公司股权出资登记管理试行办法 （津工商企注字200816号于2008年9月16日发布） 福建省公司股权出资登记办法（试行）（2008）,（二）债权出资 债权出资，即股东以其对第三人享有的债权投入公司，并由公司对第三人享有债权。 债权出资的本质：债权的转让。 能否以债权出资，我国法律没有明确规定。 实践中: 私人协议 、（政策性的）债转股（适用于国有企业） 新公司法下： （1）债权具有价值性 （2）债权具有可转让性-合同法上的依据。,合同法规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩，可以向受让人主张。 依照上述规定，债权人仅仅负有通知义务，无须经过债权人同意尽可转让债权。 （3）无法律、行政法规排除的情形。 结论：债权可以出资。 但是有学者指出：1994年公司登记管理条例第14条第2款：信用出资的排除，债权仍不可作为股东出资（参见葛伟军：公司资本制度与债权人保护的相关法律问题）。 * 债权出资的风险：债权不稳定性，价值的不确定性（债权价值可能受到各种因素的影响而处于风险之中）。,（三）劳务出资 1、劳务出资，是指以为公司已经或者将要付出的劳动作为出资，换取股权。也称技艺出资。 大多数国家（或地区）允许劳务作为无限责任股东及合伙人的出资。 2、劳务出资的风险： 不具有现实存在的价值性； 难以评估，缺乏价值的确定性； 劳务的人身属性，缺乏独立的转让性。 3、劳务出资的立法例： （1）严格禁止劳务出资。如意大利、法国、韩国、澳门等。 （2）区分已经履行和未来服务的出资。,如德国公司法，其广泛的实物出资范围，可以将因公司设立前发起人提供的服务而产生的请求权作为出资。但是股东向公司提供未来服务的承诺则不得被归入非现金出资。 欧盟第二号公司法指令第7条规定：实际认购资本必须由能够做出经济评估的资产组成，但是完成工作或者提供服务的承诺不在此限。 加拿大商业公司法第25条规定，除非过去服务构成的对价已经缴清，否则不得发行任何股份。 美国1984年美国示范公司法，以及许多州法也允许已经履行的劳务出资。目前约有个州的宪法以及至少其他个州的法律规定，“已为公司实际履行的劳务和服务”可以作为取得股票的对价。另外，也存在很多判例。同时，许多州法律特别规定，将来的服务的承诺不构成对股票的有效对价。,但是，美国示范公司法6.21（e）规定：在劳务提供完毕之前，公司可以将股票暂存他处，或限制该股票的转让，直至劳务被提供完毕为止。意味着对未来劳务的出资的认可。同时基于未来劳务的不可预期性，提供相应的制度安排：如限制股份转让。 （3）最宽松的劳务出资。如英国。,4、我国： 公司法无明文规定。 1994年公司登记管理条例第14条：股东不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。（行政法规） 公司实务中：接受劳务或服务出资。例如：职工持股现象。说明劳务具有一定的经济价值和经营功能，能够满足公司在生产经营中的需要。 考虑到现实的需要，实务中应当采取灵活的态度：对于已经发生的劳务，只要数额确定，可以允许股东以此抵作出资，并可以作为公司注册资本的组成部分。对于未来提供的劳务，原则上不宜抵作出资。 应该允许股东之间达成有关劳务出资作价的协议，尊重股东的自治权利。,（四）信用出资 信用：是企业或个人及时借款或获得商品的能力，是特定出借人等债权人或其他权利人一方对于对方有关偿债能力和可靠性所持肯定性意见的结果（布莱克法律词典）。 法律意义上的信用：其一，民事主体所拥有的与偿债能力相匹配的人格利益和财产利益；其二，民事主体所获得的社会对其偿债能力的信赖和评价。 信用出资，即股东以其信用出资，换取股权。,信用出资的法律规制 大陆法系国家允许无限责任股东和合伙人以信用出资。明令禁止有限责任股东以信用出资。如日本、韩国、台湾等。 美国、英国公司法也无信用的表述。 但许多国家（或地区）允许以商誉出资，如德国、瑞士、美国的公司法判例、台湾2001年修订的公司法。 信用与商誉不同，但性质上相似：（1）属于无形资产，具有价值性。如信用评级机构的评级（美国穆迪投资服务公司、标准普尔公司制定的三等九级债券评级标准）、我国的“红帽子”企业（挂靠）（2）依附于企业而不能独立转让。 我国: 原公司法未列入法定出资形式。 依新公司法的标准，信用具有价值性，可转让性（需与其营业的全部或部分一同转让），无法律的禁止性规定，因此理论上应为公司法所允许。,（五）地役权、采矿权等其他用益物权出资的问题 用益物权：是指权利人对他人所有物享有的以使用收益为 目的的物权。用益物权是受限制的物权，权利人一般不享 有如同所有权那样的对物的处分权。除土地使用权外，具 有用益物权属性的还包括地役权、采矿权、勘探权等权利。 在大多数国家，用益物权可以作为出资的标的物。 实务中，对于此种出资，一般认定其为有效，但因为用益物权的转让受到各种条件的限制，作为出资必须履行必要的手续，对于手续不全的不能认定为有效。 结论：可以用货币估价的并且可以依法转让的用益物权属于法定的出资形式。,（六）已设定抵押的财产的出资问题 否定说（传统观点） ：设定了抵押的财产不得出资。理由是：自由转让受到限制，使得公司成立之初就呈现出资本额不稳定状态，一旦抵押权人要求行使抵押物的优先受偿权将危及公司财产的稳定性，违反资本确定原则。 肯定说：设定了抵押的财产可以出资。理由是：抵押权的核心内容是抵押权人可以直接支配物的交换价值，而不在于取得或者限制抵押物的使用价值，抵押人对抵押物依然具有处分的权利。并认为现行法律允许。即担保法第49条：“抵押期间，抵押人转让已办理抵押登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或未告知受让人的，转让行为无效。”最高人民法院关于适用若干问题的解释第67条则对此作了进一步的解释。 结论：已设定抵押的财产可以出资。,第三节 股东出资的责任,一、股东出资义务的来源 （一）出资是股东的约定义务。 出资条款是股东签订的发起人协议或者设立协议的重要内容，股东应当受到该协议的约束，应当按照约定履行出资义务。 （二）出自是股东的法定义务。 公司法规定出资系股东的法定义务，具体确定在公司的章程之中，股东不能以约定排除法定出资义务。,新公司法规定：股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以实物、知识产权、土地使用权等法律、行政法规允许的其他财产形式出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东缴纳出资后，必须经依法设立的验资机构验资并出具证明。 故：如果股东不按约定要求和法定要求出资，则违反股东的出资义务。,股东违反出资义务的表现 ： 完全不履行： 拒绝出资、不能出资、虚假出资、抽逃出资 未完全履行 不适当履行,二、股东违反出资义务的责任 （一）股东违反出资义务发生在公司成立前违约责任。 公司法第28、84条：股东或发起人不按规定缴纳出资的，除了应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。 依此，已足额缴纳出资的股东可采取违约救济手段，并就其自身遭受的损失向未缴纳出资的股东请求赔偿。,（二）股东违反出资义务发生在公司成立之后公司法上的 违法行为，公司有权向其追究责任。 体现在新公司法第31条、94条、200、201条。 第31条：有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非 货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应 当由交付该出资的股东补足其差额；公司设立时的其他 股东承担连带责任。 第94条：股份有限公司成立时，发起人未按照公司章程 的规定交足出资的，应当补交；其他发起人承担连带责 任。股份有限公司成立后，发现作为设立公司出资的非 货币财产的实际价额显著低于公司章程所定价额的，应 当由交付该出资的发起人补足其差额；其他发起人承担 连带责任。,公司成立后，出资人责任更加严格，除未履行义务的股东或发起人要补交差额外，其他股东或发起人还要承担连带责任。 按照新公司法第200条和第201条：虚假出资或抽逃出资的公司发起人、股东将被处以一定金额的处罚。构成犯罪的，须追究刑事责任。,