2019事实信息理论与证据法学-第五、六章证据概念及基本属性.ppt

第五章 证据概念及基本属性,第一节 证据的概念 一、证据定义主要观点评述 （一）证据是原因 此原因说认为，证据就是使裁判者对认定的待证事实形成内心确信的原因。 （二）证据是信息 持此信息说的学者认为：“对于证据，我们既不能称之为存在，也不可以称它为意识，而是信息，或关于案情的信息。”,（三）证据是用以认定案件事实之一切资料 持此资料说的学者较多,持此资料说的学者认为：“证据是内容和形式的统一，证据的内容是证据所反映的事实，证据的形式是事实赖以存在的载体。采用材料说，则把内容和形式统一起来，因为材料是证据事实与证据载体的统一。” （四）证据是方法（或手段） 此方法说认为，诉讼证据“是指对指控事实的裁判者获得确定判决的基础所依赖的一种手段。” （五）证据既是事实，又是资料、方法、原因等多种因素，它是一个多意义的概念,综上，前述关于证据概念的理论、观点尽管都在不同程度、不同角度说明了到底什么是诉讼证据，但是也都存在着一些问题，似乎都不能准确地揭示诉讼证据的本质属性和基本特征。,二、定义证据的合理前提,定义证据首先应当明确证据的基本功能。 作为证明的根据，证据应当有独立于人的意识之外的存在形式。 对证据进行定义，还需要区分证据与证据运用这两个不同的概念。,刑事诉讼法第42条规定：“证明案件真实情况的一切事实，都是证据”，紧接着又规定：“以上证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”这是一个悖论。 显然，对证据进行查证属实本身并非证据，而是对证据的审查、判断，是人们对证据中有无待证事实的事实信息、通过这些信息能否得到证据事实，从而证明待证事实。,三、证据概念的科学界定,证据的定义： 证据就是用来证明待证事实的、存储了待证事实的事实信息的人或者物。,第二节 关于证据客观性的讨论,近年来，有关证据应否具有客观性却颇有争议。 客观性到底是否证据的基本属性呢？,一、证据客观性的理论争论,从词义上考察，所谓客观具有两层含义： 一是指在人的意识之外，不依赖人的主观意识而存在； 二是指按照事物的本来面目去考察，不加个人偏见。,我国多数学者都认同这样的理念：“证据必须真实可靠，符合实际，任何主观想象和猜测，都不得作为证据使用。”因此，客观性是证据的本质属性。 有一些学者持有不同看法，认为主观性也是证据自身应有的属性。 有学者明确提出，除了具有客观性的证据外，还有“客观性与主观性间杂的证据，这种证据主要体现为人证 。 有学者们认为，“证据具有客观性并不意味着它是纯粹客观的东西；实际上，所有证据都是人的主观认识与客观事物相互结合的产物。,我们以为，导致学界不少学者对证据客观性提出以上诸多异议的原因，主要在于传统的证据法学理论并没有对证据的基本内涵、证据与证据运用的关系做出正确的研究和回答。其主要原因则是没有从证据中的事实信息来研究和看待证据。,二、证据客观性的合理内涵,第一，证据的客观性，首先应当是证据存在形式的客观性。 第二，除了必须具有客观存在的物质存在形式以外，诉讼证据的客观性还包括了证据所蕴含的事实信息也必须是客观的，是不以人的主观意志为转移的客观存在。,三、证据客观性的重要意义,首先，将证据界定为一种物质载体，证据才能够具有客观实存性。 其次，这一证据定义揭示了证据与待证事实之间的客观联系，也揭示了证据中事实信息的客观性。,第三节 证据关联性的重新认识,一、证据关联性的基本内涵及其修正 证据的关联性：即证据必须蕴含待证事实的事实信息的属性。 证据与待证事实的关联，只能通过证据中的该待证事实的事实信息。,二、证据关联性的重要意义,（一）明确证据中的待证事实的事实信息就是证据与待证事实的关联因素，这就为诉讼程序中收集、审查、判断和认定证据的制度设计找到了存在的合理根据。 （二）强调关联性这一诉讼证据的本质属性，明确只有蕴含有待证事实的事实信息的物和人才能够成为证据，显然有助于我们在司法实践中强化对证据的收集、甄别、审查、判断。,第四节 证据的合法性研究,一、合法性的基本内涵 在国外的证据法学理论中，诉讼证据的合法性一般被称为“可采性”、“容许性”或者“证据能力”。 在英美法系国家，证据必须既具有关联性，又具有可采性，方能允许在法庭审判中出示并用以证明案件待证事实。 大陆法系国家关于证据合法性的理论和法律规定，也与英美等国没有太大的差异。,我国学者认为，证据的合法性主要有四个方面的内容： .证据必须具有合法的形式。 .提供、收集证据的主体必须合法。 .证据的内容必须合法。 .证据必须依照法定程序收集，违反法律程序收集的证据不具有合法性。,我们认为，证据的这种法律的规定性虽然不同于客观性和关联性，是人为附加的属性，但是它却显然是证据作为待证事实证明根据的前提，是确定合法有效的诉讼证据外延和内涵的主要依据。所以，这种法律规定性应当是诉讼证据的基本属性，是构成诉讼证据的一个重要的条件。,二、证据合法性的基本要求,第一，证据的收集不能违反法律规定的程序，违反法定程序收集的证据不能用于诉讼证明活动。 第二，对证据中待证事实的事实信息的识别和提取，也必须符合法律规定的程序。,第六章 证据的存在形式,任何物体都有其外在的物质形式。通过这些物质形式，人们才能感知该物体的存在。证据也是如此。,第一节 证据形式的研究价值,英美法系国家的成文证据法一般都没有关于证据形式的专门规定。在这些国家的立法中，所有具有相关性的证据都可以采纳，任何展示在陪审团或法庭面前的，具有相关性和可采性，能够证明争议中的事实存在或不存在的事物都可以作为证据。,英国所有的证据都不外乎以证人证言（Testimony）、书面证据（Documentary evidence）、实物证据（Real evidence）三种形式存在，从证据分类的角度讲，这三种证据同时又是根据向法庭提供的证据的形式对证据进行的一种分类。 美国诉讼证据“则可分为实物证据（real evidence）、书面证明（documentary evidence）、言词证据（testimonial evidence）和司法认知（judicial notice）四种。,大陆法系国家虽然未制定专门的证据法，但往往通过诉讼法典对证据形式进行一定的分类，从而在一定程度上对证据形式予以限制。但这种限制并不是封闭式的，法律并没有完全排除其他可以探明待证的案件事实的证据进入诉讼。,德国证据立法将诉讼证据分为人证和物证。其中人证包括“被告之供述，证人之证言及鉴定人之鉴定，系以人之思想内容为证据；物证，则指物证及文书，系以事物之存在、形态、性状为证据”。 日本证据法规定，证据是“指当事人向法院提出的用以证明案件事实的作为证据的调查对象的有形物。总的来讲，包括人证和物证。”在刑事诉讼中，“人证里包括证人、鉴定人、被告人的任意供述。物证有证据物（对该证据物的调查为勘验）和证据文书。”,我国立法对证据形式也无专门规定,只是以封闭式的态度将其限定为法定的几种形式之内。 我国刑事诉讼法第48条将诉讼证据的存在形式规定为“（一）物证（二）书证（三）证人证言 （四）被害人陈述（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解（六）鉴定意见（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（八）视听资料、电子数据。我国的民事诉讼法对证据形式也做了类似的规定。,明确证据的存在形态，对证据形式进行认真的研究，具有极其重要的意义： 第一，证据形式的研究是证据理论研究的最为直接的根据与基础。正是证据的存在形式使我们对证据的理论研究建立在一个实在的、有型的基础之上，使我们对证据的研究更为客观、更有针对性。 第二，明确证据的物质存在形态，能够帮助我们深入理解证据的概念、特征。,第二节 事实信息视角下的证据形式,以事实信息为视角审视证据，证据只是用来证明待证事实的、存储了待证事实的事实信息的人或者物。 因此，证据的存在形式就只能是存储了待证事实的事实信息的人或者物两类。,一、证据形式的基本特征,（一）是待证事实的事实信息的物资载体 （二）载体中存储于有待证事实的事实信息 （三）证据中的待证事实的事实信息能够为人所识别,二、证据形式的基本类型,从事实信息的视角审视证据的类型，证据形式的基本类型无外乎人与物，也就是了解待证事实的事实信息的人或者储存有待证事实的事实信息的物。,物的证据形式在接收、储存、输出信息的过程中不会转化信息的模式。 人的大脑通过人体器官接受、存储事实的事实信息后，会受到人的大脑主观知觉的制约。 第一、无论我们是通过自己的器官看到、听到、闻到还是接触到某一事实，我们输出这些信息时都只能通过大脑以语言、文字等方式表述这些信息。 第二、对于人的证据形式，为了防止人在处理信息时失真，我们往往运用宗教（在圣经上宣誓）、法律（规定伪证罪）、排除意见证据等方式。,除了储存了待证事实的事实信息的物或者人这两类证据形式外，在现有的立法和法学理论中还有其他一些证据形式，如我国刑事、民事、行政诉讼法中的鉴定结论与勘验、检查笔录、现场笔录等。 我们认为，这些都不是在待证事实发生或者存在时存储了该待证事实的事实信息的信息载体，因而都不能作为证明该待证事实的证据。,第三节 物的证据形式,一、关于物的证据形式的相关立法 英美法系国家有关证据的立法将证据划分为人证、物证、书证三种。其中物的证据形式有实物证据和书面证据两类。 大陆法系国家关于物的证据形式较之英美法系国家要复杂一些。除了物证和书证以外，大陆法系国家的证据立法一般都将鉴定结论、勘验检查笔录也规定为证据。,我国对物的证据形式，在立法上也采用了与大陆法系大致相似的规定。我国民事诉讼法和刑事诉讼法规定了大致相同的这样一些证据形式：物证、书证；证人证言；当事人陈述；鉴定意见；勘验、检查笔录；视听资料，等。如果仅从证据载体的形式来看，物证、书证；鉴定意见；勘验、检查笔录和视听资料都属于物的证据形式。,二、物证的分类,物证具有以下两种分类方式 ： 第一种方式，以其自身的存在或者属性这些待证事实留下的事实信息证明待证事实的物证。 第二种方式，以储存有待证事实发生时人的行为或者某种事件直接留下来的相关事实信息的物证。,三、复制、固定事实信息的物证,复制、固定事实信息的“物证”，是指在待证事实发生以后而非该事实发生或者存在之时，通过人的行为将有关事实信息予以复制、固定而将其存储的物体。例如，鉴定结论和勘验、检查笔录、现场笔录 等。,就物的证据形式而言，将其限定于物证和书证，否定“复制物证”及其他相类似的信息载体作为物的证据形式，才能使我们关于物证的理论更具逻辑性，也才能真正将证据的客观性建立在科学的基础之上。据此我们提出：,一、以物为载体的证据存在形式的只有物证和书证。待证事实发生以后形成的鉴定结论，勘验、检查笔录以及其他对证人、当事人陈述的记录等收集、识别固定转载的信息而形成的物体不应该归为物的证据形式。 二、虽然书证的载体也是物体，但是由于书证的特殊信息内容及其存储信息的方式，我们将它与前述物证加以区分，可以规定为与物证不同的书证。,第四节 人的证据形式,一、关于人的证据形式的相关立法 大陆法系国家的立法中，人作为证据通常是以人在诉讼中的不同地位进行的分类，以“人”为划分的基点。 意大利的刑事诉讼法将人证规定为：证人证言、询问当事人、鉴定。 法国的刑事诉讼法规定的人证除了证人证言外，也有当事人的供述。 日本的证据立法也是将人证分为证人、鉴定人和当事人。 我国台湾地区，“人的证据系以本于人之知识经验，而陈述其思想之内容为证据之方法，分为被告、证人及鉴定人三种。”在司法实践中，人的证据存在形式通常分为“1、被告（包括共同被告），2、共犯，3、证人（包括鉴定证人），4、鉴定人（包括鉴定机关），5、被害人，6、自诉人或告诉人”。,英美法系国家的立法和理论中，人证的存在形式则将重点转向了人对待证事实的事实信息的陈述，以言词为划分的基点。 英国，人作为证据的形式，一般都是人在法庭上口述的待证事实的有关事实情况，包括其眼见、耳闻、鼻嗅、口尝以及其他自己所体验到的各种有关的待证事实的事实信息。 美国的联邦证据规则将所有的人的证据存在形式都归结为证人证言（Testimony of Witness）。在美国的证据立法规定中，证人的范围已经包容了所有在诉讼中以言辞证明案件待证事实的人，既包括与案件无直接利害关系的第三方证人，又包括与案件有利害关系而出庭作证的诉讼当事人；既有以自己的经历证明案件事实的知情证人，又有不知情、但具备某种专门知识、技巧、经验、训练的专家证人（expert witness）。,我国的立法中，人的证据类型也是以人在诉讼中的诉讼地位来划分的。如我国刑事诉讼法将刑事诉讼中人的证据形式规定为证人证言，被害人陈述，犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、鉴定结论；民事诉讼法也是将民事诉讼中人的证据形式规定为证人证言、当事人陈述、鉴定结论。,二、人作为证据的证据类型,人作为证据这一信息的物质载体，无论是何种种族、性别、身份、地位、受教育程度、家庭背景，其接受、储存、输出待证事实信息的方式都一样。 人与物不同，人有物所不具有的价值选择与利益考量。 （以刑事诉讼为例，在刑事诉讼中，犯罪嫌疑人、被告人是被追究刑事责任的对象，往往陈述并不真实的案件待证事实的信息。同样，被害人作为犯罪行为的直接受侵害者，与案件的处理结果有着直接的厉害关系，其陈述的事实信息也可能并不真实。）,人的证据形式其实就是一种，但是，将人的证据形式划分为当事人证人和第三方证人，以便于在理论研究和司法实践中更好地认识和运用人的证据形式，显然更有益处。有利于将人这一不同于物的证据形式，更好地用于待证事实的证明。,三、人的证据形式与言词证据的关系,作为证据的不应当是人的证言，而是陈述这些证言的人自身。 既然是人证，就只应表述为证人、诉讼当事人，等等，而不能称其为证人等的言辞。,四、人的证据形式不能统称为证人,关于证明中人的证据存在形式，我们认为应当将其分为第三方证人和当事人两类： （一）第三方证人是指在待证事实发生时，以自己的感官从该待证事实中直接获取了该待证事实的有关事实信息，并将这些信息在大脑中存储，并且通过自己的陈述输出这些信息去证明待证事实的自然人。 （二）除了第三方证人外，亲历了事实发生的当事人也可以作为人的证据形式。我们将其称为当事人证人。,第五节 其他“证据形式”的排除,一、人证、物证以外的其他“证据形式” （一）鉴定结论 鉴定结论，“又叫鉴定人意见，是指具有专门知识或技能的人接受委托或聘请，运用自己的专门知识或技能对案件中的专门性问题进行分析、判断后所作的论断和提出的意见。”,（二）勘验、检查笔录概述 勘验、检查笔录，是指办案人员对与案件有关的场所、物品、人身进行勘验、检查时，所作的文字记载，并由勘验、检查人员和在场见证人签名的一种书面文件。,二、鉴定结论，勘验、检查笔录与证据的关系,鉴定结论，勘验、检查笔录与证据的联系： 鉴定结论，勘验、检查笔录都是通过对待证事实有关的物体、人身、场所等进行鉴定、检查等得到，因而它们都存储了案件的待证事实的事实信息，对于证明待证事实是否真实有着明显的、十分重要的作用。,鉴定结论，勘验、检查笔录与证据的区别 ： （一）鉴定结论，勘验、检查笔录所记载的事实信息与事实之间的联系是间接的，证据中的事实信息与待证事实之间的联系是直接的。 （二）鉴定结论，勘验、检查笔录只有证据的形式要件而缺乏证据的实质（内容）要件。 （三）鉴定结论与勘验、检查笔录并不具有证据所必须具有的客观性。,第六节 电子证据的存在形式,一、电子证据的概念 电子证据:一般指以电子形式存在的、用作证据使用的一切存储了待证事实信息的物质载体。 电子形式是指：由介质、磁性物、光学设备、计算机内存或类似设备生成、发送、接收、存储的任一信息的存在形式。 我们以为，与其它证据形式一样，电子证据同样是待证事实的事实信息的物质载体。,在英文的著述中，电子证据有以下几种表述： electronic evidence, computer evidence, digital evidence, computer-related evidence, computer output/printout. 等等。,二、电子证据形式的相关理论,第一种观点，电子证据属于书证。 持此观点的学者提出，由于我国合同法已经明文规定，订立合同采取的书面形式可以包括电子数据交换（EDI）、电子邮件，由此当然可以推定我国法律已经将电子证据划归了书证。 第二种观点，电子证据属于我国法律已经规定的视听资料这一类证据。 持此种观点的学者认为，电子证据具有视听资料的一般属性和特征，如必须借助于一定的视听设备才能反映该证据中存储的待证事实的事实信息的具体内容。,第三种观点，电子证据既不是书证，也不属于视听资料，而是一种新的、独立的证据存在形式。 持此观点的学者认为，任何一种传统的证据形式都无法将电子证据完全囊括进去。 在前述几种观点中，第三种观点目前已经得到了不少国内外学者的支持。,三、电子证据与传统证据的比较,与传统证据相比，电子证据承载的信息种类往往更多，声音、图象、文字、行为的痕迹等都可以表现在电子证据之中。 与人证相比，电子证据显然不是人对信息的接收与储存，尽管有的电子证据承载的是人的行为信息，但是这些信息最终都是存储在具体的物质载体而非人的头脑中。,从形式上看电子证据的物质载体是客观实在物，从内容上看电子证据中承载的信息性质也与物证相同，因此作为待证事实信息的载体，电子证据自然属于物的证据存在形式。,四、电子证据可以分为电子物证和电子书证,电子证据应当是物证和书证的一种以电子介质、磁性物、光学设备等生成信息的特殊的物质载体。 电子证据，既包括了电子物证，也包括了电子书证，实际上并不是一种独立的证据存在形式。,