企业合规制度的三个维度.pdf

精品文档 . 企业合规制度的三个维度 比较法视野下的分析 作者简介：陈瑞华，北京大学法学院教授，法学博士，博士生导师，教育 部“长江学者奖励计划”特聘教授； 文章来源：比较法研究2019 年第 3 期，第 61-77 页。 摘要：建立一种有效的合规计划，已经成为西方企业进行内部治理的重要 方式。我们可以将合规管理与业务管理、财务管理视为当代公司治理的三大组 成部分。但是，西方企业之所以在建立合规计划方面具有强大的动力，是因为 合规在刑法上具有多重激励机制，也就是，建立有效的合规计划可以成为涉嫌 犯罪的企业寻求不起诉、作出无罪抗辩、获得减免刑罚乃至与监管机构签署暂 缓起诉协议的重要依据，企业由此可以最大限度地减少损失。也正是在这种刑 法激励机制的作用下，西方律师业逐渐发展出来一种重要的合规业务，将独立 的合规调查、对监管起诉的应对以及合规计划的打造作为这种业务的基本内容。 只有将企业合规同时视为公司治理的手段、刑法上的激励机制以及律师协助企 业防范法律风险的业务，才能对其形成一种完整的理解。 关键词：合规计划；公司治理；刑法激励机制；暂缓起诉协议；合规调查 一、引言 近年来，企业合规问题已经引起法学界、律师界乃至企业界的高度关注。从 字面上来看， “合规”具有“合乎规定”的意思。作为一种舶来品， “合规”在 英文中的表述是 compliance ，通常包含着三层意思：一是企业在运营过程中要 遵守法律法规； 二是企业要遵守商业行为守则和企业伦理规范；三是企业要遵守 自身所制定的规章制度。 假如我们仅仅从这一角度观察合规问题，那么，合规就 会被简单理解为“企业守法”或者“企业依法经营”，这与我们通常说的自然人 要“遵纪守法”，并没有什么实质性的区别。 精品文档 . 但是，越来越多的跨国企业都制定了合规计划，并将其作为企业管理和企业 文化的有机组成部分。 甚至就连一些国际组织， 都制定了企业合规的基本指引或 最低标准，并向会员国加以推广。 我国金融监管机构和国资管理部门也都通过了 多份合规指南或者合规指引， 引导国有企业建立并完善合规机制。这些合规指南 或合规指引都提醒企业注意“合规风险”，强调将合规管理作为企业管理的重要 内容，并将建立合规团队、 健全合规管理体系、 激活合规风险识别和防控机制作 为公司治理的重要方式。 与此同时，一些西方国家对于本国企业或外国企业的商业贿赂行为，在追究 刑事责任时， 已经将其建立合规计划作为是否起诉、是否定罪以及酌情减轻处罚 的依据。甚至对于那些已经建立或者承诺继续完善合规机制的企业，一些西方国 家逐步确立并实施暂缓起诉协议制度，与涉案企业达成有条件的和解协议，在考 验期之内， 涉案企业缴纳罚款， 建立或完善合规机制的， 检察机关或者监管机构 可以撤销起诉。由此，企业合规机制的建立和完善，可以成为检察机关不起诉、 法院不定罪或者减轻处罚的依据，甚至成为对企业作出有条件不起诉的激励机 制。 不仅如此，企业合规还可以被转化为一种重要的律师业务，也就是律师为企 业提供的旨在防控法律风险的服务产品。在很多西方国家， 企业不仅可以聘请律 师协助建立和完善合规计划， 而且在面临检察机关或监管机构调查时，还可以委 托律师作为“外部法律专家”， 与外部审计专家一道， 对企业进行独立的合规调 查，帮助企业诊断合规风险，提出合规管理的具体方案。在很多情况下，这种由 律师独立完成的合规调查报告， 还可以成为检察机关或监管机构对企业作出宽大 处理，或者检察机关与企业达成暂缓起诉协议的依据。 如此看来，企业合规并不是一个简单的问题。 要对企业合规作出全面的认识， 我们需要为其设置 三个维度：一是作为公司治理方式的合规， 也就是将合规管理 作为企业管理的有机组成部分；二是作为刑法激励机制的合规，亦即将合规作 精品文档 . 为对涉嫌犯罪的企业予以宽大处理的依据；三是作为律师业务的合规，也就是 律师作为外部法律专家，为企业防控法律风险所提供的一种法律服务。 考虑到企业合规问题越来越引起我国法律实务界和法学界的重视，但有关的 介绍和分析有着“碎片化”和“片面化”的问题，因此，亟需有一种从整体视角 对合规问题的全新研究。 本文不揣冒昧， 从比较法的角度， 对企业合规在公司治 理、刑法激励和律师业务等方面所具有的属性和功能作出初步的揭示，以推动这 一问题的研究逐步走向深入， 并对实现企业合规制度的中国本土化发挥一些积极 作用。 二、作为公司治理方式的合规 所谓公司治理， 是指公司为实现最佳经营业绩， 对公司所有权与经营权所作 的结构性制度安排。 传统的公司治理结构主要调整的是股东大会、董事会、监事 会和管理层在公司决策、 经营等方面所形成的相互制衡关系。但出于公司防范法 律风险、减少公司损失的需要， 合规机制逐步被纳入公司治理的结构之中。在一 定程度上，合规管理与业务管理和财务管理一起， 被并称为企业管理的三大支柱， 成为当代公司治理结构的重要组成部分。企业建立合规计划，始于20 世纪 90 年代的美国。 后来逐渐得到其他西方国家的普遍接受。一些国际组织也通过制定 国际公约的方式，将企业合规的最低标准推向全世界。 （一）企业合规的产生与发展 1977年，为严厉惩治日趋严重的美国公司海外贿赂行为，美国颁布了反 海外腐败法 。该法确立的反腐败条款和会计条款不仅对在海外运营的美国公司 产生了较大的法律约束力， 还可以适用于外国公司在美国的贿赂行为以及在美国 设立分支机构的外国公司的海外贿赂行为。美国联邦司法部对违反该法的行为拥 有刑事管辖权，而美国证券交易委员会则可以行使民事管辖权。 进入 20 世纪 90 年代以来，美国司法部和证交会对海外贿赂行为的查处力度 显著加强，大批跨国企业因为存在各种商业贿赂行为而被定罪判刑。由于定罪给 精品文档 . 公司所带来的不仅是承担刑事责任，而且还严重损害了公司声誉， 使公司失去商 业机会和交易资格， 因此，为避免如此严重的后果， 很多公司开始重视内部的法 律风险防范问题， 避免海外贿赂行为的发生。 与此同时， 在反海外腐败法实施过 程中，美国政府担心， 假如仅仅对美国公司作出反腐败方面的约束和限制，而对 那些不在美国运营的外国公司的商业贿赂行为不闻不问的话，美国公司势必丧失 竞争优势。 在此背景下， 美国政府与一些国际组织进行谈判，一方面推动了美国 的主要贸易伙伴制定反腐败法律， 另一方面也推动了反腐败国际公约的制定和实 施。于是，一种旨在推动企业建立合规计划的立法努力逐渐得到加强，企业合规 计划开始出现在一些西方国家的法律和国际公约之中。 1991年，美国联邦量刑委员会制定组织量刑指南，并将其编入联邦 量刑指南 的第八章， 以此作为法院对构成犯罪的企业进行量刑的依据。该项指 南确立了有效合规计划的一般标准。经过后来的修订， 该项组织量刑指南所确立 的有效合规计划包含以下几项要素：合规标准和程序； 监管；与有效道德和合规 计划一致的组织机构；教育与培训；审查与监控；激励与纪律处分机制；违规应 对与预防，等等。 2005年 4月，巴塞尔银行监管委员会发布了合规与银行内部合规部门， 对金融企业构建合规部门确立了一般性的原则。该项文件对于合规风险作出了明 确界定：银行因未能遵循法律、监管规定、规则、自律性组织制定的有关准则， 以及适用于银行自身业务活动的行为准则，而可能遭受法律制裁或监管处罚、重 大财务损失或声誉损失的风险。该文件要求， 合规应从银行高层做起， 唯有董事 会和高级管理层作出表率， 合规才最为有效。 该文件确立的合规原则主要有：董 事会的合规领导责任； 高管对合规风险管理负责； 高级管理层负责制定和传达合 规政策，确保合规政策得到遵守， 并就合规风险管理向董事会汇报；成立专门的 合规部门； 合规部门保持独立； 合规部门应配备充分和适当的资源；合规部门负 有建议，指导教育，对合规风险进行识别、量化和评估，监测与报告等责任；合 规与审计部门分离并接受其定期复查，等等。 精品文档 . 2010年 3月，经济合作与发展组织（OECD ）发布了内部控制、企业道德 及合规最佳实践指南 ，对成员国和跨国企业提出了预防腐败行为的要求，并确 立了有效合规的十二项准则。 这些准则主要包括： 企业高层管理人员对于合规计 划的支持；企业政策对于贿赂行为的禁止； 所有员工对于遵从内部控制和合规计 划的共识； 合规工作向董事会直接汇报，由专职高管负责， 并确保合规机构的独 立性、权威性和充足资源； 有针对性的企业道德与合规措施；将合作第三方纳入 合规计划； 确保会计账簿和记录的准确性；对全体员工的合规培训； 鼓励全体员 工对合规计划的支持； 鼓励员工举报违规行为； 对合规计划的有效性进行定期评 估，等等。 2014年，国际标准化组织（ IOS）发布了合规管理体系指南，以国际法 律文件的形式确立了有效合规的基本标准。这些标准主要包括： 企业管理机构和 管理者应展示和承诺进行合规体系建设；合规政策应加以记录和存档， 以简单语 言表述；所有员工和合规官员， 应当履行与企业有关的合规义务；负有合规义务 的人应有效处理这些义务， 接受教育和培训， 以便确保所有员工的角色与合规承 诺保持一致； 企业应采取适当方法， 包括教育和培训， 让所有员工理解企业的期 望和违规的后果； 对于合规管理体系的有效性进行持续监督；对于合规风险应进 行识别和加以评估； 企业应采取纠正措施应对违规行为；企业应持续不断地提高 合规管理体系的适当性、充分性和有效性，等等。 （二）合规计划的基本要素 企业合规最初是为配合国际反商业贿赂的开展和合作而产生的。在美国反 海外腐败法实施二十余年后，英国于2011 年通过了反贿赂法，法国2016 年通过了萨宾第二法案。这些法律都属于反海外腐败的法律，所确立的合规 机制也都属于“反腐败合规”。这种着眼于防范企业商业贿赂犯罪的合规机制， 一般被称为“小合规”， 或者“狭义的合规”。 而近二十年来， 无论是西方国家 的法律，还是一些国际组织通过的公约， 都开始将公司治理扩大到更为广泛的领 域。除了反商业贿赂以外，其他包括反洗钱、反垄断、数据保护、反金融欺诈等 领域，也逐渐被纳入合规管理体系之中。在美国，外国公司所面临的行政监管和 精品文档 . 刑事法律风险， 通常包含以下几个方面： 一是违反美国证券法规的反欺诈条款的 行为；二是违反美国反海外腐败法所确立的反贿赂条款和会计条款的行为； 三是违反美国出口管制法规的行为；四是违反美国商业秘密保护法、侵犯商 业秘密的行为； 五是违反美国版权法律的行为； 六是违反美国有关跨国投资并购 法规的行为， 等等。对于这种适用范围更为广泛的企业合规管理体系，我们通常 称之为“大合规”，或者“广义的合规”。 但无论是“小合规”， 还是“大合规”， 所包含的合规计划要素都是大同小 异的。近年来，无论是西方国家通过的法律，还是一些国际组织通过的公约，甚 至一些跨国企业所建立的合规管理机制，都大体确立了一些极为相似的合规计 划。那么，一般意义上的合规计划究竟包含哪些构成要素呢？ 简要说来，一个完整的合规计划通常包含五大体系：一是商业行为准则； 二是合规组织体系；三是防范体系；四是监控体系；五是应对体系。 首先，一个企业应当制定一项完整的商业行为准则。作为企业合规体系的核 心部分，商业行为准则为公司所有员工确立了履行职责的基本要求，尤其是在企 业每个领域、每个运营环节都要遵循的法律、 法规、商业伦理规范以及内部要求。 如果说公司章程属于公司内部的“宪法”的话，那么，在公司章程之下确立的合 规体系，还可以有“实体法”、“组织法”和“程序法”之分。相对于其他合 规体系而言，商业行为准则可以被归入合规计划的“实体法”部分。 其次，一个企业还必须构建较为成熟的合规组织体系。这大体上相当于合规 体系的“组织法”部分。 一般而言， 公司设立董事会的， 应当在董事会下设合规 委员会，由一名董事担任负责人； 公司应设立合规部门， 合规部门应有首席合规 官， 直接向首席执行官负责； 公司在所有分支机构和职能部门都应设立合规部门， 合规部门应接受公司合规委员会和首席合规官的直接领导；合规部门应保持最大 限度的独立性， 为避免利益冲突， 合规官应由专职人员担任， 而不应承担公司内 部的其他与合规管理有冲突的工作；公司应维持一种上下一体的合规组织结构， 精品文档 . 为合规部门提供充足的资源， 确保合规部门独立地识别合规风险，并及时向管理 层和董事会报告合规风险。 第三，一个企业应当建立合规的防范体系。所谓防范， 是指针对可能的合规 风险所采取的预防性措施。 防范体系通常由以下四个要素构成：一是及时有效的 风险评估，定期和不定期地对公司运营过程中存在的合规风险进行识别和评估； 二是基于合规风险的尽职调查，由合规部门针对合规风险， 进行调查和研究， 提 交合规风险报告， 并研究制定和实施降低风险的措施；三是合规培训和教育， 针 对敏感位置的员工进行有针对性的合规培训和教育，针对全体员工则进行全员性 的合规培训， 以帮助员工了解法律法规和内部规章制度的最新变化，传达高层关 于合规的最新政策和措施； 四是持续的沟通和指导， 合规部门应与管理层和员工 进行持续不断的沟通， 帮助其了解处理合规风险的方法和经验，解答有关合规管 理的疑问和难题，将诚信和合规理念融于员工的思维之中，形成一种合规文化。 第四，一个完整的合规计划应包括合规监控体系。所谓监控， 是指企业对可 能出现的合规风险所采取的实时监督、识别和控制体系。 合规监控体系一般需要 具备以下四个基本要素： 一是合规控制管理， 企业的每个高管和每个员工在其职 责范围内， 应对每一项业务活动是否存在违规行为，进行可持续的控制管理； 二 是审计与内控， 公司审计部门应与合规部门分离，从而对公司运营过程是否存在 违规行为进行双重审查； 三是投诉机制， 全体员工应有机会并能便利地向合规部 门进行投诉， 以便反映公司运营中存在的违规行为，这种投诉应得到及时高效的 处理，并使投诉者受到保护； 四是报告机制， 公司合规部门应定期和不定期地就 公司合规体系的实施状况以及相关的合规风险，向高级管理层乃至董事会进行报 告，以便使后者能迅速及时地了解合规体系的实施状况。 第五，一个完整的合规计划应包括应对体系。所谓应对， 是指违规行为发生 后，对存在违规行为的员工进行必要的惩戒，并对企业合规体系的运转情况进行 全面有效的实时审查和监测， 对于发现的制度漏洞和结构性缺陷，快速及时地加 以修补和完善。应对体系其实是企业合规的事后补救机制。 精品文档 . （三）合规在公司治理中的作用 一个公司一旦建立有效的合规计划，即会带来公司治理结构的显著变化。在 传统的由董事会、监事会、高级管理层、审计部门组成的公司管理体系中，引入 合规部门和合规团队， 使得在董事会之下有合规委员会的机构设置，其负责人通 常由董事会的一名主要成员担任；在首席执行官之下设立首席合规官，由后者领 导起一个自上而下的合规管理团队；一旦发现公司存在合规风险， 合规部门将会 承担报告责任， 不仅要向高级管理层进行报告， 而且还要有向董事会直接报告的 机制；公司在各项业务运行、 财务管理乃至审计监督等环节，都要接受合规部门 的独立审查。 一言以蔽之， 在传统的由公司决策者、 执行者和监督者所构成的三 角结构之外， 组建起一个独立的法律风险防控部门，并发挥其不可替代的独立作 用。 那么，合规在现代公司治理中究竟能发挥什么样的作用呢？原则上，企业建 立合规计划的直接目的在于避免合规风险的发生。所谓“合规风险”， 通常是指 企业因未能遵循法律法规、 监管要求、 规则、自律性组织制定的有关准则以及适 用于企业自身业务的行为准则，而可能遭受法律处罚、 监管处罚、 重大财务损失 或声誉损失的风险。 相对于传统的业务风险和审计风险而言，合规风险属于因企 业自身违法违规原因所遭受的各种损失，会造成更为严重的后果， 企业因此付出 的代价也更为巨大。 首先，企业通过建立有效的合规计划，可以避免企业整体利益的损失。准确 地说，合规无法直接帮助企业创造商业价值，却可以帮助企业避免重大的经济损 失。从短期效果来看，企业违法违规开展经营活动，例如贿赂政府官员、采用恶 性竞争方法、实施欺诈手段等，可能增加企业营业收入，获取暂时的经济利益。 但是，这种违法违规经营活动却破坏了企业竞争的公平性，导致企业运营成本大 幅度增加，甚至会因为其他企业普遍采取不正当的手段而失去更大的利益。而唯 有建立有效的合规计划， 企业才能在遵守法律法规的前提下开展经营活动，具有 一个相对公平的经营环境和秩序，从而获得整体的利益保障。 精品文档 . 其次，合规机制的引入， 可以使企业避免因为被定罪判刑或者受到监管处罚 而付出极为惨痛的代价。在美国20 世纪发生的安然事件和安达信事件中，联邦 司法部对这两家企业提起刑事诉讼，最终导致两家企业相继破产， 数以万计的公 司员工失业，当地经济出现严重震荡。这显然表明，一个没有合规计划的企业， 难以预防企业及其高管犯罪行为的发生，而企业一旦被定罪判刑， 将会导致其无 辜的员工、股东、投资者、代理商、经销商的利益受到严重损失，企业的信誉和 声望受到挫败，企业轻则失去大量交易机会和交易资格，重则失去上市的资格， 特别严重的企业犯罪案件， 还会造成企业被宣告破产。 而唯有建立有效的合规计 划，企业才能避免上述最坏的结局，从而获得长远健康发展的机会。 再次，通过建立合规计划， 企业可以承担更大的道德责任和社会责任，并树 立良好的社会形象， 获得长久的商业信誉， 从而实现可持续的业务增长。在一个 法治社会中， 企业一旦建立合规计划， 不仅可以减少多方面的损失，还可以获得 一系列商业回报。 一个在合规经营中成长的企业，也将因其合规经营而受益， 并 最终成为业内的模范企业，进而实现“百年老店”的目标。 三、作为刑法激励机制的合规 前面已经指出， 建立合规计划已经成为公司治理结构的有机组成部分。在企 业内部建立合规管理体系， 已经成为一种世界性的大趋势。那么，企业究竟为什 么要建立合规计划呢？假如企业不建立合规计划，究竟会带来什么样的消极后果 呢？还可以更进一步追问： 在企业建立合规计划的背后， 就究竟存在怎样的激励 机制呢？ 自 20 世纪 90 年代美国率先引入企业合规机制以来，合规计划就不单纯属于 公司治理的一种方式， 而更属于一种刑法激励机制。 美国检察机关会根据涉嫌犯 罪的企业建立合规计划的情况，来决定是否对其提起公诉； 在法庭审理中， 法院 会根据被起诉的企业是否建立合规计划的情况，来决定是否对企业加以定罪， 或 者在完成定罪程序之后，来进一步决定是否对其减轻刑事处罚。更为重要的是， 精品文档 . 美国还确立了一种影响深远的暂缓起诉协议制度（DPA ） 和不起诉协议制度（NPA ） ， 对于涉嫌犯罪的企业，根据其建立合规计划的情况来决定是否达成这些和解协 议，并通过建立考验期， 责令企业缴纳高额罚款和建立或完善合规计划，以换取 考验期结束后的撤销起诉。由于建立或完善合规计划可以获得撤销起诉的结果， 并避免受到定罪判刑，涉案企业因此在建立合规计划方面具有强大的动力。 根据余永定教授的研究，“2009至 2015 年 7 月间，美国监管机构对在美经 营的银行罚款 1610 亿美元”，其中，“美国银行、摩根大通分别被处以166.5 亿美元、 130 亿美元的高额罚款，花旗银行70 亿美元，高盛 50 亿美元，巴克莱 20 亿美元；在反洗钱方面，发生过法国巴黎银行被处以90 亿美元的巨额罚款， 汇丰银行 19.2 亿美元，德意志商业银行17 亿美元，渣打银行先后被处以10 亿 美元的罚款； 2014年，瑞士信贷因帮助客户逃税被处以28.8 亿美元的罚款”。 德意志银行更是多次被要求缴纳巨额罚款，2010年因协助美国富人逃税而被处 以 5.5 亿美元罚款，因违反反洗钱法律被罚2.58 亿美元， 2016 年还因参与违规 金融活动进而被司法部等监管机构处以140 亿美元罚款。 除金融机构以外， 其他 企业被处以罚款的情况也是令人触目惊心的。2016年，英国石油公司因墨西哥 湾石油泄漏事件而被处以208 亿美元的罚款，大众汽车因排放测试作弊事件被罚 款 147 亿美元。2012 年，葛兰素史克因产品安全信息方面的问题而被处以30 亿 美元的罚款。 2014年，丰田公司因汽车设计缺陷的和解金达到2 亿美元。 以上的这些巨额罚款， 几乎都是美国监管机构通过与涉案企业达成暂缓起诉 协议或者不起诉协议的方式来收取的。而这些涉案企业在缴纳巨额罚款的同时， 无一例外地都向监管机构承诺建立或者完善合规计划。监管机构最终对其作出撤 销起诉的决定， 都建立在对其合规计划评估合格的前提之下。很显然，在这种以 达成和解协议替代刑事起诉的现象背后，存在着一种刑法上的激励机制。 这种激 励机制的基本特征是， 只要涉嫌犯罪的企业建立合规计划，监管机构就有可能不 将其移送起诉， 检察机关也可以与其签订和解协议；只要在和解协议所设定的考 验期之内，涉案企业建立或者完善了合规计划，并通过了监管机构或检察机关的 审核评估，就可以换取后者的撤销起诉，避免被定罪判刑的结果。 精品文档 . 在以下的讨论中，我们将对欧美国家所确立的这种刑法激励机制进行简要的 比较研究。 大体上，这种刑法激励机制可以分为五种模式：一是以合规为根据作 出不起诉的模式； 二是以合规作为无罪抗辩事由的模式；三是以合规作为从轻量 刑情节的模式； 四是以合规换取和解协议并进而换取撤销起诉结果的模式；五是 以对违法行为披露换取宽大刑事处理结果的模式。 （一）以合规作为不起诉的根据 一些西方国家的检察机关在决定是否对涉嫌犯罪的企业提起公诉时，经常会 将企业是否建立了有效的合规计划作为一项重要因素。在司法实践中， 检察机关 对于确实建立了合规计划并具有保障合规计划有效运行机制的涉案企业，结合该 企业所涉嫌犯罪的严重程度和危害后果，可以根据社会公共利益和司法利益的需 要，作出不起诉的决定。 在这一方面，美国就确立了成体系的合规不起诉制度。自1991 年起，美国 联邦检察机关在审查决定是否对涉案企业提供公诉时，要在联邦量刑指南 的 框架下，将企业合规问题作为决定是否提起公诉的重要因素。联邦司法部1999 年发布的一份“企业诉讼指南”， 就要求检察官在决定对企业起诉时考虑八个方 面的因素：一是犯罪行为的性质和严重程度；二是公司内部违法违规行为的普遍 性；三是该公司的类似行为历史；四是公司发现犯罪行为的及时性、自觉性，对 调查人员的配合程度； 五是公司是否建立了合规计划，该合规计划是否完备； 六 是公司采取的补救措施； 七是有无附带的不良后果， 包括对无罪股东、 员工造成 的损失；八是可用的补救措施是否妥善。其中，上述第二、五和六个要素就属于 企业合规问题， 涉及公司是否建立合规计划、 所存在的合规风险以及所采取的补 救措施问题。 当然，仅仅有一个书面的合规计划， 并不足以构成检察机关对企业作出不起 诉的依据。美国联邦司法部特别强调合规计划的有效性。“评估任何机制的关键 都在于看它是否是为了充分防止或发现员工的违法违规行为而精心设计的，企业 精品文档 . 的管理运行又是否在支持、 遵循这种机制”，这显然就是合规计划的有效性问题。 唯有建立这种有效运行的合规机制， 检察机关才会考虑对涉案企业作出不起诉的 决定。 （二）以合规作为寻求无罪抗辩的理由 通常说来，检察机关在起诉方面的自由裁量权越大，就越可能对建立合规计 划的企业作出不起诉的决定。 可以说，在合规的刑法激励机制中， 检察机关发挥 着一定的主导作用， 而法院则通常不会因为企业建立了有效的合规计划，而对其 作出无罪判决。 然而，有些西方国家却允许在法定例外情形下，涉案企业可以将 合规作为无罪抗辩的事由。 这主要是指在为企业建立严格责任的情况下，允许企 业以建立有效合规计划为由， 提出积极的无罪抗辩， 从而将那种带有推定性的刑 事责任予以推翻。由此，合规就有可能成为企业寻求无罪抗辩的法定事由。 这方面的典型例子是英国。英国2011 年通过的反贿赂法，确立了一种 “商业组织预防贿赂失职罪”（failure of commercial organization to prevent bribery），也就是只要一个商业组织的“关联人员”，为获取或保留 该组织的业务， 或者为了获取或保留该组织的商业优势，而向他人行贿的， 该商 业组织即构成该项犯罪。 当然，该组织能够证明其已经制定了“充分程序”以预 防行贿行为发生的，则不构成该项犯罪。 只要一个商业组织的员工实施了行贿行为，就要认定该商业组织存在失职犯 罪行为，并追究其刑事责任， 这显然属于一种为严厉惩治商业贿赂行为而确立的 一种推定性犯罪。 这种推定性犯罪与我国刑法中确立的巨额财产来源不明罪，具 有相似的性质。 这一罪行实际赋予涉案企业承担“严格责任”的后果，也就是在 不存在犯意或主观过错的情况下，企业就要承担刑事责任。 但是，为避免对企业 任意追究刑事责任， 英国法律也赋予企业提出无罪抗辩的机会，那就是企业只要 能够证明已经制定了“充分程序”预防贿赂行为的发生，就可以避免受到刑事追 究。这里所谓的“充分程序”，也就是企业建立了合规计划。 精品文档 . 根据英国 2011 年通过的反贿赂法指南，所谓“充分程序”，是指企业 在预防贿赂犯罪方面贯彻了六项基本原则，也就是相称程序原则、 高层承诺原则、 风险评估原则、 尽职调查原则、 有效沟通原则以及监控和评估原则。根据这些原 则，企业要确立与其所面临的商业贿赂风险相称的反贿赂程序；公司高层管理人 员要作出积极反贿赂的承诺； 公司要定期对其所面临的外部和内部贿赂行为发生 的风险进行积极评估； 为减少发生贿赂的风险， 公司应对有关人员的尽职情况进 行专门调查； 公司要通过内部和外部的沟通， 使其预防贿赂的政策和程序为全体 员工所知晓； 公司要定期监控和评估其反贿赂的政策和程序，并采取必要的改进 措施。很显然，这些充分程序的六项原则及其包含的具体要求，实际就是有效合 规计划的基本内容。 由此，合规计划的有效实施， 就成为企业推翻被指控的失职 犯罪、寻求无罪结果的法定抗辩事由。 （三）以合规换取减免刑罚 在一些西方国家的刑法中， 法院在对涉嫌犯罪的企业进行定罪后，可以将企 业建立有效的合规计划作为一种重要的量刑情节，并以此为依据对企业作出较大 幅度的减轻处罚。 这种以合规换取减轻刑罚的做法，又被称为“量刑激励”。 企 业合规在这里可以成为重要的从轻量刑情节。 采纳这一模式的典型国家是美国。早在 20 世纪 80年代，美国联邦量刑委员 会就规定， 企业应制定有效的合规计划，以注意预防和发现犯罪行为。 如果在犯 罪行为发生时，企业建立了有效的合规计划， 则可以对其减轻处罚。 根据美国组 织量刑指南，对于构成犯罪的企业，法院可以根据以下方式计算其刑罚幅度： 一是确定犯罪等级； 二是将罪行等级代入公司罚金表；三是确定罪责指数； 四是 对罪责指数用惩罚加倍， 以确定该行为在履行指南上的最高和最低数额。假如涉 案企业拥有有效的合规计划， 那么，根据上述四个步骤的刑罚幅度计算，“罚款 数额将会有非常大的改变，因为罪责指数从9 降到了 6。由于点数变化，最小倍 数变成了 1.2 ，最大 2.4 ，罚款数额则依据指南变成了6000 万到 1.2 亿美元”， 也就是说，一个有效的合规计划可以将可能的罚款参考数额降低4000 多万美元。 与此同时，假如企业自觉披露了违法违规行为并配合调查，那么“罪责指数就会 精品文档 . 额外降低多达 5 个级罚款参考也就会相应地变成1000 万到 2000 万， 或者低 于公司的盈利额”。 美国学者认为， 为了在量刑时获得最大收益，比如可能获得 额外降低 30% 的罚金，企业必须拥有有效的合规计划。 （四）将合规作为签署暂缓起诉协议和撤销起诉的依据 在西方国家对合规所确立的刑法激励机制中，最为重要、影响最大的制度当 属暂缓起诉协议制度。所谓暂缓起诉协议（Deferred Prosecution Agreement， 简称“DPA ”），又被称为“延迟起诉协议”，是指检察机关与涉嫌犯罪的企业 通过协商所达成的一种附条件不起诉协议，其内容一般包括检察机关设置一定的 考验期，企业在考验期内要缴纳高额罚款，建立或完善合规计划， 接受检察机关 派驻的合规监察官， 定期向检察机关报告建立完善合规计划的进展情况，检察机 关在考验期结束后， 对于那些认真履行协议的涉案企业，可以撤销起诉， 涉案企 业由此避免被定罪判刑的后果。 在这种暂缓起诉协议制度中， 检察机关享有更大 的自由裁量权， 充分发挥了合规的双重激励作用：一是对于被调查的企业， 以合 规为依据来决定是否与其签署暂缓起诉协议；二是对于签署暂缓起诉协议的企 业，督促其建立完善合规计划，并以合规作为撤销起诉的依据。 美国是第一个确立暂缓起诉协议制度的国家。美国在确立暂缓起诉协议制度 的同时，还保留了一种不起诉协议制度（Non-Prosecution Agreement ，简称 “NPA ”）。所谓“不起诉协议”，也是检察机关与涉嫌犯罪的企业所达成的附 条件不起诉的协议， 其基本内容与暂缓起诉协议非常相似。但达成这种不起诉协 议的时间， 通常是在检察机关提起公诉之前，检察官享有更大的自由裁量权，可 以自行决定签署这种协议， 而无需经过法官的批准。 而暂缓起诉协议则一般发生 在检察官提起公诉之后， 也需要经过法官的批准。 当然，美国联邦检察机关与涉 嫌犯罪的企业所达成的大多数协议都是暂缓起诉协议。 发端于美国的暂缓起诉协议制度，相继得到了英国、法国、加拿大、澳大利 亚和新加坡等国家的采纳， 并被这些国家通过立法加以确立下来。根据英国 2013 年通过的犯罪与法院法(Crime and Courts Act 2013)，无论是英国反严重 精品文档 . 欺诈办公室（ SFO ）还是皇家检察署（ CPS ），都可以与涉嫌犯罪的企业达成暂缓 起诉协议。与美国制度不同的是， 英国的暂缓起诉协议只针对涉嫌犯罪的企业适 用，而不适用于自然人。 这一协议由检察官与涉案企业自愿达成，并需要经过法 官的审查和批准方可产生法律效力，其履行情况还要受到法官的持续监督。通常 情况下，一份完整的暂缓起诉协议包括以下条款：支付机构协商所确定的罚款； 对受害者作出经济补偿； 支付检察机关的相关费用； 与执法机关进行合作； 遵守 从事特定活动的禁令； 提交财务报告； 建立强有力的合规计划； 与检察机关保持 合作，等等。 2018年，加拿大通过修订刑法，确立了检察机关与涉嫌欺诈、贿赂、洗钱 等严重经济犯罪的企业达成暂缓起诉协议的制度。与英国制度极为相似， 加拿大 的暂缓起诉制度也仅适用于涉案企业，而不适用于自然人； 检察官与涉案企业经 过商谈达成协议后， 应将该协议提交法官进行审查。 法官在对暂缓起诉协议进行 审查的过程中，要确保协议的公平、合理和相称。该协议一旦得到法官的批准， 还要被公之于众， 以确保协议内容和达成过程的公开和透明。与此同时， 检察机 关是否达成此种暂缓起诉协议， 以及在协议中确立何种条款， 都要考虑以下几个 因素：一是涉案企业是否对其不法行为作出过报告或承认；二是企业是否与政府 部门保持合作； 三是企业是否表现出改革其商业行为和企业文化的诚意；四是涉 嫌犯罪的性质和严重程度； 五是责任程度；六是公司是否采用或加强了合规计划； 七是给公司定罪会不会损害无辜的第三方，等等。 2018年，澳大利亚通过了一项加强打击公司犯罪的法案，在修订了有关跨 国贿赂条款的同时， 确立了澳大利亚的暂缓起诉协议制度。这部法案首先仿效英 国确立了公司预防商业贿赂失职的犯罪，确立了公司的严格责任， 并赋予公司以 建立合规计划作出无罪抗辩的权利。与此同时，该法案允许检察机关与涉案企业 达成暂缓起诉协议， 后者可以通过承诺支付罚款、向受害者支付赔偿、 建立合规 计划等，来换取检察机关作出撤销起诉的决定。与英国相似， 澳大利亚的暂缓起 诉协议也只对涉嫌犯罪的公司适用，适用的案件主要是那些涉嫌贿赂、欺诈、内 部交易以及其他涉及市场交易的严重公司犯罪案件。法官对暂缓起诉协议条款负 精品文档 . 有审查责任， 考虑这些条款是否符合公平、合理和相称的原则。 暂缓起诉协议一 旦得到批准，应当立即公之于众。 同样是在 2018 年，处于亚洲地区的新加坡，通过了刑事司法改革法，确立 了与英国较为类似的暂缓起诉协议制度。协议的内容也包括缴纳罚款、 实施合规 计划、设立合规监察官、补偿受害者等。检察官与涉嫌贿赂、洗钱等经济犯罪的 公司达成暂缓起诉协议后， 需要将协议提交新加坡高等法院加以审查。该法院必 须确信该协议符合司法公正的原则，才会批准该项协议。 对于暂缓起诉协议的执 行以及相关条款的变更，新加坡高等法院有权进行持续不断的监督。 以上国家对暂缓起诉协议制度的确立，与其所采取的对抗式诉讼制度是一脉 相承的。检察机关在这一制度下享有较大的自由裁量权，可以在提起公诉后与被 指控犯罪的自然人达成辩诉交易，以换取被告人的有罪答辩， 从而使案件避开法 庭审理程序，说服法官启动量刑听证程序。与此同时，对于涉嫌犯罪的公司，检 察机关也可以与其达成暂缓起诉协议，以换取公司在承认不法事实的前提下，通 过缴纳巨额罚款和建立合规计划，来换取检察机关的撤销起诉。可以说，无论是 辩诉交易，还是暂缓起诉协议， 都是控辩双方通过避开对抗式法庭审理程序而达 成的和解协议。 但值得高度关注的是， 作为大陆法系国家的法国， 也在其职权主 义诉讼制度之中， 引入了美国式的暂缓起诉协议制度，并为企业合规确立了刑法 上的激励机制。 根据 2016 年法国通过的萨宾第二法案，法国建立了一个专门负责预防 和发现企业腐败行为的法国反腐败局（Agence Francaise Anti-Corruption，简 称为 AFA ），该机构的主要职能是督促企业建立合规计划，并对企业合规计划的 有效性加以评估。 根据这一法案， 法国在全世界率先建立了强制合规制度，对于 那些用工人数超过500 人，营业收入超过一亿欧元的企业， 一律要求其建立合规 计划，对于符合上述条件而不建立合规计划的企业，法国反腐败局有权对企业及 其高管进行持续不断的罚款。 精品文档 . 与此同时，在面对大量涉嫌在海外存在商业贿赂行为的法国企业遭受美国巨 额罚款的情况下，为改变在海外反腐败方面的被动局面，也基于对美国FCPA 执 法机制的不满， 法国确立了与美国和英国相似的暂缓起诉协议制度。根据这一制 度，检察机关在与涉案企业进行平等协商的基础上，可以达成附条件的暂缓起诉 协议。这一协议通常被称为“基于公共利益的司法协议”（CJIP）。 达成这类协议的条件是， 企业需要缴纳不超过过去三年平均年营业额30% 的 罚款，并且同意在 AFA的监控下， 在第三方独立专家的协助下，在三年之内建立 或者完善合规计划。 在那些有被害人的案件中， 企业还需要在一年以内按照约定 赔偿其经济损失。 在与涉案企业达成协议后， 检察机关要将协议文本提交法院，法院经过听证 程序加以确认之后， 协议正式生效。 在经过不超过三年的考验期之后，检察机关 经过审查， 认为企业履行了协议内容的，将向法院提出申请， 放弃对该企业的公 诉程序。 而假如企业没有遵守协议所确立的义务，检察机关也会向法院进行汇报， 由法院决定是否恢复公诉程序。 （五）通过对合规风险信息的披露换取减少罚金，甚至换取不起诉 这种刑法激励机制的实质在于，企业在面对检察机关或监管机构的调查时， 假如主动披露其违法违规行为， 与调查人员进行全面合作， 并采取了及时和适当 的措施对其违法违规行为进行补救的，检察机关可以将所建议的罚金数额予以大 幅度降低，甚至可以作出不起诉的决定。 这种刑法激励机制为企业开展内部调查， 尤其是委托律师事务所从事独立的合规调查，产生了极大的激励作用， 大大推动 了律师事务所合规调查业务的推广。