对建立中国特色判例制度若干问题的思考.docx

第 1 页 对建立中国特色判例制度若干问题的思考 特征码 bEtvMiyVVCSFuxbvYEpt 论文概要：成文法与判例法作为两大法系的法源，随 着世界经济的不断发展和法治的进步，两大法系的交流也日益 密切，并且出现了相互 借鉴、融合的趋势。我国是成文法国家，不承认判例的法 源地位，而成文法的滞后性和稳定性难以适应社会生活的发展， 判例的灵活性和适时性能补充成文法的不足。近年来，判例的 重要性引起了法学理论界和司法实务界的重视，并引发了我国 是否引进判例制度的争论。本文对我国判例制度的历史发展进 行考察，对最高法院二五改革纲要关于“规范和完善案例 指导制度”的规定进行解读，并提出建立具有中国特色判例制 度的构想，希望能对我国判例制度的建立有所裨益。 关 键 词：成文法 判例法 法律渊源 案例制度 我们打开任何一部关于法理方面的书，在述说大陆法系与 英美法系主要区别时，都无一例外的把成文法与判例法作为两 大法系的主要区别。随着世界经济的不断发展，两大法系的交 流也日益密切，并且出现了相互借鉴、融合的趋势。判例的具 体生动性可以弥补法典的抽象性，而法典的系统性又弥补了判 例的散在性，判例与时俱进的特点也弥补了法典僵化的不足。 第 2 页 1由此，判例越来越受到了大陆法系国家的重视，在法国和德 国，判例丰富了法典的内容，促使法典不断适应社会的发展。 在法国，法院通过一系列的判例先后发展了“过失推定理论” ， 有关“雇员和职工之社会保护”的规定，还运用判例发展了 “滥用权利理论” ，有关“保险契约”的规定， “非债务清偿” 和“逾期罚款”制度等。法国行 zd 则将判例作为其重要法源之 一。在德国，判例所发展的诸如“情势不变条款” ， “交易基础 消灭” ， “与事实不相符” ， “失效”等概念，修正了德国民法 典契约法中最初的个人主义的僵化性。2在日本， 裁判所 构成法明文规定，下级法院必须遵循上级法院的判例。 一、关于我国是否实行判例制度的争论 近年来，针对我国法律存在的相对滞后性和过于原则性的 缺陷，法学理论界和司法实务界产生了呼吁我国实行判例法制 度或有限判例法制度的呼声。但也有观点认为，我国目前还不 具备实行判例制度的条件。理由是：因我国历史传统和政治体 制与英美法系国家的差异，我国不具有实行判例法制度的基础， 法官审理案件的思维方式、法律适用技术、判决的结构和内容 以及判决的效力和功能与英美法系国家的完全不同，这都决定 了我国法院的判决不可能成为以后审理案件的依据，法官在审 理案件时也不会从先例判决中寻找依据。3还有观点认为，我 国实行判例制度应该缓行。理由是：实行判例制度的适用有其 严格的社会条件，即必须拥有一支高素质的法官群体，法院判 第 3 页 决在整个社会拥有至高无上的权威。而目前我国法官职业化道 路依旧漫长、法官队伍素质有待提高的情形下，要使任何一个 判决都达到对下级法院和本院今后判决都形成约束力，尚存在 很大难度。4虽然理论界与实务界对我国是否应当引进判例制 度发生激烈的争论，但随着我国法治建设的发展，实行判例制 度，加强判例指导作用的学术主张成为主流，现在理论界已达 成共识，并广泛地进行了有益的探讨。5笔者认为，目前在我 国不是讨论能不能，要不要实行判决制度的问题，而是应当讨 论实行什么样的判例制度，如何实行判例制度的问题。 二、我国判例制度的历史发展 1、我国古代、近代判例制度概述 我国是成文法国家，成文法是主要的法律渊源，但这并不 代表我国不存在判例制度。事实上，中国有着悠久而丰富的判 例法传统，古代较早地就开始援引判例作为判处新案的根据。 西周时期就盛行判例法，如“议事以制” ，是以选择合适的先例 来断案。那时判例是审判的结果，又是一种局部立法，它是司 法和立法的合一。6秦代的“廷行事” 是中央司法机关廷尉 所确认的办案成例。汉代的“决事比” 、 “春秋决狱” ，判例成为 汉代断案的重要法律依据。在唐朝，判例凌驾于法典之上，出 现了“以例破法”的状况。宋朝的“断例”和“指挥” ， 宋史 刑志概述宋朝“法所不载，然后用例” 。明代和清代律例并行， 实行“有例则不用律” ，清代的“例” ，都是以成例作为判案依 第 4 页 据。北洋政府把判例作为重要的法律渊源，使之成为审判案件 的重要依据。南京国民政府大量适用司法院、最高法院的判例。 由此可见，判例在我国古代，以及近代的司法体制中都占有重 要越位。 2、新中国判例制度的发展 新中国建立初期，在法律不完备的情况下，司法审判主要 依据党和政府的有关政策进行。1956 年召开的全国司法审判工 作会议强调：要注重编纂典型判例，经审定后发给各级法院比 照援用。1962 年中央召开 7000 人大会后，同年 12 月最高法院 认真总结了当时审判工作的经验和教训，在此基础上制定了 人民法院工作若干问题的规定 （简称法院工作 10 条） ，该规 定对案例的选择等问题作了具体的规定。 70 年代末“文革”结束后，根据中央提出的“拨乱反正” 要求，人民法院大规模开展了平反冤假错案的工作。当时缺乏 法律上或者政策上的具体标准。为了解决这个问题，最高法院 总结和下发了“刘殿臣案”等 7 个典型案例。这 7 个案例公布 后，对平反冤假错案起到了很好的指导与推动作用。当时全国 法院大规模的平反冤假错案工作，就是以这 7 个典型案例为具 体标准开展起来的。由于有了这 7 个案例作标准，使平反冤假 错案工作在很短的时间内就取得了巨大的成果。1979 年我国第 一部刑法实施后，对军婚的保护出现了变化。以往的政策中不 仅保护军人的婚姻，还保护军人的婚约关系甚至包办婚姻关系。 第 5 页 然而在新刑法中，婚约和包办婚姻都不保护了，很多部队官兵 对此反映强烈。经全国人大常委会法工委选定，最高法院发出 了 4 个案例，每个案例后还附加按语，在一定程度上反映了最 高法院当时对保护军婚的态度。71985 年最高人民法院公 报 （以下简称公报 ）创刊，其开辟专栏刊登各种典型案例， 截至 20XX 年底公报已颁布 499 个案例，范围涵盖刑事、民 事、行政诉讼、执行和国家赔偿等各个方面。8这些案例虽然 大多数不是最高法院直接审理的，但一般都是最高法院从各级 法院生效判决中精选出来的具有典型意义的案例。 最高法院从 1991 年开始组织编辑出版的中国审判案例要 览和人民法院案例选 ，很多学者都把这些案例视为中国的 判例法，认为这些案例具有法律上的影响力，实际上具有判例 的性质。1999 年最高法院各审判业务庭开始出版业务研究和指 导性刊物，如刑事审判参考 、 民商审判指导与参考等。 这些出版物中的案例部分是从全国各级法院审判的各类案件中， 选择在认定事实、证据和适用法律、司法解释定罪处刑等问题 上具有研究价值，对司法审判工作有指导意义的典型、疑难案 例，并重点对裁判理由予以权威的阐释。9以上事例都是中国 古代、近代乃至现代实行判例法的例证，说明我国存在判例制 度由来已久。特别是当前司法裁判中存在相同或者相似的案件 得出不同的裁判结果，从而加剧了社会公众对于司法机关的信 仰危机；司法机关为了减轻社会公众的信仰危机，而主动地通 第 6 页 过制定一些判例对审判实务进行指导，从而减少因裁判结果不 统一而造成的压力。10 进入本世纪后，随着司法改革的深入，最高法院越来越重 视案例制度的建设。最高法院在五年改革纲要第 14 条中明 确规定：“2000 年起，经最高人民法院审判委员会讨论、决定 的适用法律问题的典型案件予以公布，供下级法院审判类似案 件时参考” 。各地方法院在司法实践中，采取不争论的做法，从 是否有利于我国的法治建设，是否有利于审判工作的角度出发， 对判例制度作了有益的尝试。如 20XX 年郑州中原区法院率先推 出了“判决先例”制度，并大胆付诸实践。1120XX 年 6 月江 苏高院出台“参阅案例”制度，12后四川高院和天津高院也 相继推行“案例指导制度”和“案例指导”制度等。但是，目 前我国的案例并不具有强制的拘束力，而是因为法官担心自己 的裁判被上级法院所推翻，从而自觉仿效上级法院裁判的结果。 13 三、对建立我国判例制度的构想 所谓判例指导制度，就是选择典型的案例判决作为判例， 为法官审理案件提供借鉴和指导，今后凡有类似事实的案件， 在适用法律以及裁量幅度上都可参照相关判例进行判决，以达 到同样的案情有同样的处理结果，从而提升法院司法的统一性， 确保审判的公正与效率。14我国建立的判例制度不是“拿来 主义” ，全盘照搬英美法系国家的判例法制度，而是要取我所需， 第 7 页 弃我所不需，吸收其合理“内核” ，做到“洋为中用” ；也不能 沿袭旧制，而是要“取其精华，扬其糟粕” ，做到“古为今用” ； 更不能向现在这样让判例没有合法的“身份” ，让其“放任自流” ，而是要建立有中国特色的判例制度。 最高法院在 20XX 年 10 月 26 日颁布的二五改革纲要 （以下简称纲要 ）中明确指出：“规范和完善案例指导制度， 建立指导案例的选编标准、编选程序、发布方式、指导规则” 。 纲要为我国案例制度的发展提出了新的设想。笔者认为， 我国目前应当完成从案例制度研究到判例制度研究的转变，在 继承传统法文化先进成分的基础上，大胆借鉴吸收普通法系的 判例法方法，构建我国成文法为主，判例法为辅的混合立法之 路。15当然，此目标的实现，非一蹴而就之事，需要认真的 加以研究，选择适当的路径。 1、案例创制的主体16 案例创制主体是指案例应当由谁来创制，即指哪一级法院 有权制作和发布案例。主流观点认为创制案例的主体应仅限于 最高法院。 “从权力配置来看，判例作为法律渊源，具有普遍拘 束力，因而创制判例是一种准立法行为，不可能由各地方 法院行使这一权力。17 “如果允许各级法院都享有这一职能， 设定主体不单一，很容易导致判例被滥发、滥用，造成适用法 律错误、混乱甚至伤及法制的统一。 ”18最高法院根据全国各 级法院上报的经典案例，经过严格的筛选程序制成判例，以供 第 8 页 法官在“法无明文规定”时，作为裁判的依据。19最高法院 在 1962 年 12 月制定的人民法院工作若干问题的规定中明 确规定：只有最高人民法院和高级人民法院有权以发布案例的 方式指导审判工作。笔者认为，解决这一问题的首要前提是要 解决判例的法律地位，要通过立法确认判例具有法律效力，明 确判例为正式的法律渊源，可以为法院审判类似案件所引用。 如果明确了判例为正式的法律渊源， “在理想情况下，作为 判案权威的先例当然应该由国家的最高法院确定” 。20根据实 践，在我国可以采取三级案例创制主体的构架，即由最高法院、 高级法院和中级法院作为创制案例的主体，而基层法院则不宜 作为创制案例的主体。21最高法院有权创制判例，作为“准 法律” ，同司法解释一样具有普遍拘束力。判例一经作出，就具 有普遍的法律约束力，各地、各级法院均应遵循，作为判决的 依据。22最高法院制作判例，不能仅限于最高法院自身审理 的案例，而应当除最高法院审理的案例外，还包括全国各级法 院上报的典型案例。高级法院和中级法院在最高法院（上级法 院）对有关领域缺位的情况下，可以选择遵循自己的先例。高 级法院和中级法院创制的案例，不具有拘束力，只是在本区域 内具有指导作用。此处的“指导作用”应理解为具有说服力。 如果高级法院和中级法院创制的案例被最高法院采用，则上升 为具有普遍拘束力的案例。 2、选编标准 第 9 页 目前， 公报选编的案例主要有三个特性，即典型性、指 导性和宣传性。典型性，是指案例在适用法律上有特色；指导 性，是指它在同类案件中有代表性，对审判同类案件有指导意 义；宣传性，是指公开宣传后社会效果好。同时具备这三个特 性，就可能成为公报上的案例。23还有学者提出，案例一般 要求按照下列条件选择：（1）有代表性，即各种类型案件中各 种情况的典型案件，如性质容易混淆的案件，刑期难以掌握的 案件，政策界限容易模糊的案件，在某种新情况下发生的特殊 案件等；（2）判决正确的案件，个别有教育意义的错案也可以 选用；（3）判决书事实阐述清楚，理由阐明充分，论点确切， 有示范作用的。24笔者认为，上述案例的例选编标准都未能 揭示案例的科学内涵和本质特征，不能作为案例选编标准。作 为最高法院公布具有普遍拘束力的案例，应当从法律原则、法 律适用、法律解释、指导意义等方面进行选定，不能作为把宣 传性和裁判错误的案例作为案件的选编标准，而应当根据判例 的效力和功能进行分类，进而制定科学的选编标准： （1）造法功能的判例，即由判例确定的审判原则、规则， 将作为以后判案的依据，地位相当于制定法。该类案例的法理 依据是“法院不得以法无规定而拒绝裁判” 。当社会生活发生某 个事实，而根据当时的法律无明文规定，又不能依类推适用进 行裁判的情况下，25可创制法律原则，目的是补充制定法的 空缺。如 20XX 年第 5 期公报公布的山东高院根据最高法院 第 10 页 批复审结的“齐玉芩诉陈晓琪等以侵犯姓名权的手段侵犯宪法 保护的公民受教育的基本权利纠纷案” ，确立了宪法条文可以作 为裁判规范的原则。又如，1989 年第 1 期公报公布的“张 连起、张国莉诉张学珍损害赔偿纠纷案” ，确立了雇主与雇工在 劳动合同中约定“工伤概不负责”条款无效的规则，填补了我 国制定法上的一个空白。26 （2）司法解释功能的判例，指判例对法律适用的理解具有 司法解释的功能，补充立法之不足，地位相当于最高法院司法 解释。这类案例是对现行制定法条文的明确与具体化，目的是 解释制定法，使制定法的规定更加明确具体。如 1997 年第 2 期 公报公布的“贾国宇诉北京国际气雾剂有限公司、龙口市 厨房配套设备用具厂、北京市海淀区春海餐厅人身损害赔偿案” ， 即是对民法通则的扩大解释，首次以判例的形式确立了精 神赔偿的地位，尽管我国法律当时并没有关于精神赔偿的明文 规定。 （3）司法指导的判例，即判例对法律的适用可以作为对下 级法院审判的指导，对司法工作具有指导意义，地位相当于上 级法院关于法律适用对下级法院的指导意见。这类案例主要是 一般的法律适用，注重法律适用的法理分析和逻辑论证，对下 级法院裁判同类案件就有指导意义，而不具有拘束力。如 1985 年公报第 2 期公布的“孙明亮故意伤害案” ，对如何分清故 意杀人罪和故意伤害罪、正当防卫和防卫过当，如何掌握量刑 第 11 页 幅度提供了具体的标准。27 3、编选程序 因案例的定位不明确，缺乏规范的编选标准和编选程序， 诸多媒体所载案例良莠不齐，对法律的解读不一，导致读者对 司法公正产生质疑。28如最高法院就有数种刊登案例的载体。 目前，实践中主要是各级法院的业务庭负责撰写案例，然后报 送到所在法院的研究室，由研究室集中后逐级上报至最高法院。 上报的案例中有的是经过所在法院的审判委员会审核、讨论通 过，有的则没有经过审判委员会审核、讨论通过，具有较大的 随意性。同时，也影响了报送案件的质量，白白浪费了许多司 法资源。为改变这种状况，有学者提出，由最高法院和各省高 级法院分别成立判例编篆委员会。由编篆委员会对辖区内的案 例进行初步筛选，将具有重大指导意义的案例，提交审判委员 会，按照司法解释的制定程序进行审核。29人民法院组织 法第 11 条规定， “各级人民法院设立审判委员会，审判 委员会的任务是总结审判经验，讨论重大的或者疑难的案件和 其他有关审判工作的问题” 。据此，审委会讨论重大、疑难案例， 总结审判实践经验本身就属于审判工作，属于审判委员会的工 作职责，审判委员会在所辖区域内为某些案件作出指导性的规 定具有法律上的依据。笔者认为，各级法院都应当成立案例编 篆委员会，按照上述选编标准选取本辖区内的典型案例，经本 院审判委员会审核、讨论通过后逐级报送。最终由最高法院负 第 12 页 责案例选编的专门机构对案例进行筛选与编辑，选取一定数量 的案例报最高法院审判委员会通过以后，确定这些案例为判例， 对各级法院均具有拘束力。高级法院以下的各级法院对本院或 下级法院报送的案例，可以按照一定的标准，将案例编辑成册， 作为本院或下级法院的指导案例。这些案例虽不具有拘束力， 但下级法院的法官担心自己的裁判被上级法院所推翻，从而自 觉仿效上级法院裁判的结果，使这些案例具有“隐性的”的拘 束力。 最高法院的判例一经确立就具有相当的权威性，不得任意 推翻，但它又不是一成不变的。在判例法中有“破”先例和 “立”先例的司法机制，在不变的表面下逐渐发生变化的，没 有不变的先例，先例的稳定性和拘束力是相对而非绝对的。30判 例应当适应社会的发展和法律的变化，做到“与时俱进” 。如造 法功能和解释功能的判例，在新的法律对原先存在的法律漏洞 有了明确的规定，立法解释或司法解释对法律条文的含义进行 了明确的解释，或原先的解释功能的判例所解释的法律条文被 新的法律所修改，就要对这些判例进行适时的修订，进行清理 和废止的工作，以结束目前判例一经制定就“一成不变的状态” 。 如最高法院 1996 年第 2 期公报公布的“武汉市煤气公司诉 重庆检测仪表厂煤气装配线技术转让合同、煤气表散件购销合 同纠纷案” ，31确立的“情势变更”的法律适用解释，是对当 时的经济合同法第 27 条第 1 款第 4 项规定的解释。1999 第 13 页 年 10 月 1 日施行的新合同法不再适用“情势变更原则” ， 而最高法院对该案例并未予以废止，给人们带来认识上的误区， 给司法实践带来了一定的危害。又如，最高法院分别于 20XX 年、 20XX 年在公报上公布了两起当事人不服公安机关交通事故 责任认定决定案。32以我院为例，20XX 年受理了两起当事人 不服公安机关交通事故责任认定决定案，都是以行政诉讼案件 受理的，并进行了处理。20XX 年 7 月，我院受理的“原告董建 超诉被告响水县公安局交警大队不服交通事故责任认定决定案” ， 33我院判决维持被告对交通事故责任认定，原告上诉后被二 审法院以事实不清发回重审，34重审时我院裁定驳回原告起 诉，35不作为行政诉讼案件受理，原告上诉后二审法院裁定 维持一审裁定。36出现了严重的“同案异判”现象，司法权 威受到很大损害。为此，有人提出，为防止出现判例创制和适 用上的偏差，应规定最高人民检察院为判例创制和适用的监督 机关。理由是：三大诉讼法均规定检察机关有权就法院作出的 生效判决进行抗诉，人民法院应当再审。笔者认为，此观点不 足取。因为判例都是经法院判决的案件提升为判例的，而由最 高法院公布的案例是具有普遍拘束力的“准立法” ，如果允许检 察机关提出抗诉，则必将影响判例的权威性和稳定性。对此应 对三大诉讼法进行必要的修改，作出特别规定：经最高法院公 布的判例，检察机关不得提出抗诉。最高法院应设置专门机构 对其公布的案例定期进行审查，法规适用性判例随着成文法的 第 14 页 修改或废止而须相应地变更或废止。随着调整新的社会关系的 成文法颁布，应对规则创制型判例进行审查，如判例与成文法 精神一致，则上升为法规适用性判例；如相违背，则予以废止。 审查后提前交最高法院审判委员会讨论决定，及时予以公布， 以便于各级法院及时掌握、执行，避免出现适用失效判例的现 象发生。37如果最高法院未履行该职责的，则由全国人大常 委会予以撤销。 4、发布方式 既然案例具有“准法律”的性质，具有普通的拘束力，不 但对各级法院裁判案件时适用，对公众也同样适用。判例一经 形成，就应当及时公布。最高法院通过的案例应当在的公报 上和各主要报纸上向全社会公布。最高法院还应定期将现行有 效的判例按部门汇编成册后公布发行。最高法院审核通过公布 的判例对以后同级及下级法院审理的案件发生拘束力，适用 “遵循先例原则” 。最高法院以外的其他各级法院审判委员会通 过的案例虽不具有拘束力，但作为某个区域法院裁判同类案件 的范例，具有“潜规则“的作用，亦向全社会予以公布。 判例是各级法院长年累月审判的结晶，它会像珊瑚礁一样 随着时间的推移而越积越多。浩如云烟的判例，给当事人和法 官都带来了相当的不便，法官审理一个案件必须先查阅成百上 千的陈年旧卷，然后找到一个与审理中的案件最相类似的案件， 比照其处理。而当事人要预知自己行为的后果，也必须不厌其 第 15 页 烦地查阅大量先例。38为克服判例的积累带来适用的不便。 笔者建议，应当利用现代科学技术，建立全国性的判例数据库 和判例检索系统，对判例进行科学分类，便于检索。 5、指导原则 最高法院在二五改革纲要中把判例确定为“案例指导 制度” ，与公报公布的“案例”形成呼应，并未赋予这些案 例具有拘束力。最高法院公报公布的案件具有很高的权威 性，早已被人们所认识。但公报上公布案例时并未明确要 求各级法院遵守或参照这些案例审理案件，而是小心翼翼的绕 开判例这一名称而称之为案件，以免引起人们的误解。原因是 我国不是判例法国家，判例不具有先例约束力。案件如果具有 拘束力，是否意味着法官可以通过判例去创制法律规则，或者 无法阻止法官利用判例这一形式去创制新的法律规则导致所谓 的法官造法。中国这么大而案例又是那么具体，如果判例具有 拘束力，是否适合所有地区或案件。39据此，有人提出，构 建我国判例制度，应当由宪法确立判例在我国的法律渊源地位， 判例对于司法审判具有普遍的拘束力，由全国人大授权最高法 院创制和发布判例，作为制定法的补充。40此观点资值赞同。 笔者认为，应当合理的引进普通法“判例”制度中“遵循 先例原则” ，赋予判例的普遍拘束力，丰富判例的创制和适用， 以促进我国判例制度的发展。否则，我国的判例制度仍将停滞 第 16 页 不前，得不到长足的发展。在目前法律未赋予判例为法律渊源 的情况下，我们在司法实践中不能混淆法律与案例两者之间的 界限，最高法院每年公布的判例对各级法院只具有指导意义， 相当于最高法院对审判工作的具体指导意见，只具有说服力， 而不具有拘束力。 建立具有中国特色的判例制度，涉及立法、司法体制改革 等诸多方面的问题，本文因限于篇幅，对此问题不过多的涉及， 笔者将另行撰文进行探讨。 注释： 1 参见黄建国论法典与判例的融合 ，载 http:/