【合同范文】转让合同-出让“处分权”是我国土地出让制度的弊端[1].docx

第 1 页 转让合同:出让“处分权”是我国土地出让制度的弊 端1 特征码 JhKIqxFOLQXVmiuWoWCL 我国的国有土地使用权出让是通过拍卖、招标和协议方式得以 实现的，拍卖、招标和协议均是法定的国有土地批租方式，因 此，我国的土地使用权出让性质就相当于欧美日本等国的不动 产租赁，只不过租金是一次性缴纳的。 欧美国家以及日本的土地(不动产)租赁与我国现行的土地 使用权出让根本不同之处在于：欧美的不动产承租(欧美是把建 筑物和土地视为整体，统称为不动产)、特别是对公有土地上不 动产的承租，其承租权利体现的仅仅是使用权，而不是“租赁 期内的所有权” 。承租人即使用权人大多数是没有转租转让权和 抵押权的。这与这些国家的法律制度有关。 在美、法、德、日等国，租赁权不是物权，是债权，英国 的长期租赁权是有转让自由的物权，但英国的不动产所有者往 往另订契约禁止承租者的转让自由，这说明市场经济发达国家 很重视租赁权是“债权”还是“物权”的区分：具有租赁权决 不意味着具有所有权，租赁者如果有了转租、转让和抵押权， 不动产所有者的“所有权”就要被削弱，这是不动产所有者决 不愿意看到的。 第 2 页 而在我国的国有土地使用权出让中，土地使用权受让者得 到的承租权其实质是 “有期限的所有权” ，土地租赁权也就不 同于美、法、德、日等国的债权，而是实质上的土地物权。 所有权是什么?近代西方国家部民法典法国民法典第 544 条规定：“所有权是对物有无限制地使用、收益及处分的 权利，”我国民法通则第七十一条规定：“财产所有 权是指所有人依法对自己的财产享有占有、使用、收益和处分 的权利。 ” 处分权是所有权四项基本权能(占有、使用、收益和 处分)的核心，处分权包括了转让、出租、抵押、赠与、继承、 销售、封存、丢弃等权利。因此，当 1990 年国务院第 55 号令 第四条赋予“取得土地使用权的土地使用者” “其使用权在使用 年限内可以转让、出租、抵押或者用于其他经济活动”的权利 后，我国的土地使用权出让制度就具有了事实上的“有期限的 所有权”出让性质。这个制度的本质，是允许和鼓励土地炒卖、 允许和鼓励不动产炒卖，而“炒卖”皆因“处分权”而来 如果没有转租权、转让权、抵押权等“处分权” ，土地就不可能 通过土地使用权利的交易而增值，土地使用权也就不过是实物 意义上的对土地的“使用”而已。 当然，国务院第 55 号令字面上的“转让、出租、抵押”指 的是对“土地使用权”的转让、出租、抵押，而不是对“土地” 本身的转让、出租、抵押，但这又有什么区别呢?土地使用权是 做什么用的?第 55 号令第三条告诉我们， “取得土地使用权，进 第 3 页 行土地开发、利用、经营” 。那么转让、出租、抵押土地使用权， 就是转让、出租、抵押对土地开发、利用、经营的权利;就是对 土地的开发、利用、经营具有处分权!这个“使用权” ，本身就 是事实上的所有权了! 根据原建设部城市规划设计研究员、城乡建设经济研究所 研究员赵尚朴先生的研究(详见城市土地使用制度研究 ，中 国城市出版社 1996 年版)，欧美国家从十九世纪末开始，土地 承租权主要是让承租人享有占有权、使用权、收益权，对处分 权一般都加以限制。现在西方国家凡产权属于私有的不动产， 租赁时大多数用契约形式来禁止转让转租;产权归公的不动产则 更不给承租者以近似所有权性质的使用权，法国在 1967 年制定 土地利用方向的法律 ，为了保护公有用地，用法律形式禁止 公有不动产转让给营利性企业和个人，准许转让的仅限于特殊 情况。至于对纯粹土地使用权的转租，国外普遍做法是不准许， 除非得到土地所有者的同意，而即使得到土地所有者的同意， 还要租赁者交付转租承诺费，转租承诺费要按所得的转租转让 利益分成给土地所有者(日本就如是)。在美国，光不动产租赁 方式就分为七种，并还将不动产使用权分为不能继承的使用权、 限定使用目的地使用权、不能续约的使用权、不准抵押典当的 使用权、可随时停止租赁的使用权等等。对不动产的交易方式 这般细分，为的就是限制投机者利用“处分权”来牟取非法利 益。 第 4 页 这些国家之所以这样做，是因为西方自确立了私有财产神 圣不可侵犯的信念后，不动产所有者就对土地享有无限制的绝 对所有权，私有土地和土地上的建筑物这些不动产可以自由买 卖出租。不动产所有者充分利用对不动产的处分权来炒卖不动 产，短时期内就积累了不劳而获得来的大量财富，使社会的贫 富差距更为悬殊。这样，当资本主义在西方赢得空前胜利的同 时，也使得西方社会的矛盾空前激化，这种矛盾到十九世纪下 半叶已经严重影响到资本主义社会的生存发展，因此，欧美国 家才逐步调整了城市土地政策，扩大国家公权，限制私人对土 地所有权的滥用，特别限制单纯的土地交易，力争从源头上刹 住不动产租赁领域的炒卖投机风。 相比之下，我国是一切权利归人民所有的国家，国有土地 的受让者反而倒从人民政府这儿受让到土地所有者的全部权利， 这岂非咄咄怪事! 国务院第 55 号令和物权法草案第 149 条颠覆了什么? ? 我国的土地使用权出让制度是“指国家将国有土地使用权 在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土 第 5 页 地使用权出让金的行为” 。(中华人民共和国城市房地产管理 法) 国有土地使用权受让者就是“土地使用者” ，其身份定位是 “使用权人” 。因为是国务院 55 号令给了受让土地的使用权人 “转租权、转让权、抵押权或者用于其他经济活动的权利” ，受 让了土地的使用权人就能从国家手中受让到了连处分权在内的 对土地的全部权利，到此， “使用权人”的权利与“所有权人” 的权利完全等同，不过“使用权人” 的“所有权权利行使”有 个时间限制罢了。 20XX 年全国人大通过的物权法百四十三条这样制订： “ 建设用地使用权人有权将建设用地使用权转让、互换、出资、 赠与或者抵押，但法律另有规定的除外。 ” 这是要以物权法形 式将这种权利固化。 使用权人兼拥有处分权，这在西方民法制度中几乎是没有 先例的。公元六世纪制定的法学总论即罗马私法第五篇中 明确规定：“使用权人不能把使用权出卖、出租或无偿让与他 人”;法国民法典第 631 条规定：“使用权人不得出租或出 让其权利于他人。 ”;德国民法典第 1080 条条文是：“用益 权不得转让。 ”“用益权既不得抵押，也不得用作担保或者再设 定用益权。 ”用益权是所有权的组成部分，是比使用权内容更广 的一种权利，既然用益权不得转让抵押，使用权当然包括在内 不得转让抵押了。 第 6 页 然而，西方法律制度中对使用权人的权限限制，到了我们 这里是反其道而行之。将使用权等同于有期限的所有权，就是 我国土地使用权出让制度的实质。并且这种有期限的所有权还 能在这儿被提前兑现我国法律规定房地产企业完成房地产 开发投资 25%就能动用对土地使用权的转让权实际操作中 还根本不用完成 25%的开发投资，只消将正在从事开发的项目 公司转让，土地使用权就自然而然地转让了，假如这个公司转 让 N 次，土地使用权也就同时转让 N 次，每一次的转让都是得 益于土地使用权人，不利于土地所有权人;而国外的惯例是土地 承租人在完成全部建筑物以前，根本就不得转让土地使用权 因为房产和地产不能分割交易。 所以，我国的土地使用权出让制度就是让“处分权”来 “处分”使用权的制度，是让“使用权”为“处分权”服务的 制度。而我国房价的暴涨，就是因为土地使用权能“处分”使 用而造成的不可避免的、必然的恶果。 所以，我国物权法需要考虑对“土地使用权出让”制订 “限定条件” ，以同国际民法接轨。