【思想汇报】关联交易和银行信贷风险控制研究.docx

第 1 页 关联交易和银行信贷风险控制研究1 特征码 WFWNWmJxXWkpwFnXAjel 【摘要】：关联交易是一个普遍存在的经济现象，它的产生和 发展有其客观的需求，也有正面的促进作用，但关联交易对债 权人权益损害也是普遍的、明显的，因此，世界各国都对此予 以规范和限制。本文在探讨关联交易的产生、表现形式的基础 上，结合国内外的相关立法，对如何控制借款人关联交易给债 权人尤其是银行信贷带来的风险控制措施进行了初步研究。 【关键词】关联交易，银行信贷，风险控制 近几年，随着企业改革深入及市场竞争加剧，企业的产权形式 和经营模式也发生了变化。企业集团规模不断增大，产权关系 日益多元化，关联交易的数量不断增多，形式日新月异。 关联交易有其好的一面。它可促进公司规模经营、减少交易过 程中的不确定性、降低交易成本、提高企业的市场竞争能力。 但是，关联交易也有“恶”的一面。不公平的关联交易，可能 会侵害交易对方、债权人、股东的合法利益，甚至可能会损害 国家的整体利益，破坏市场公平交易的基础。在信贷实践中， 第 2 页 关联企业利用关联交易逃废贷款债务的现象日趋严重，已对银 行的贷款安全构成了威胁。近年来暴露的“银广夏” 、 “托普集 团” 、 “铁本”等事件无不与此相关，而“德隆危机”则更是将 关联交易演绎得造级登封、淋漓尽致。如果不对此进行制约和 控制，将会引发系统性贷款风险。 但应该看到，一方面关联交易存在极强的隐蔽性和复杂性，另 一方面我国现行的关联企业法律制度却存在缺陷和空白，大大 增大了借贷双方的信息不对称程度和贷款者的风险识别难度， 使得银行的债权无法得到合法有效的保护。本文旨在对关联交 易进行初步的研究，探讨关联交易中银行信贷风险的控制途径 和措施。 一、关联交易的界定 “关联交易”(connected transaction) 是指在关联方之间发 生转移资源或义务的事项，而不论是否收取价款。财政部企 业会计准则关联方关系及其交易的披露称之为“关联方 交易” ，国际会计准则第 24 号对关联者的揭示称之为“关 联者之间的交易” 。因此，准确判断关联方是正确理解、识别关 联交易的关键和前提。 我国的会计准则并没有给出关联方的具体定义，但明确规定了 判断关联方的基本标准。即：“在企业财务和经营决策中，如 果一方有能力直接或间接控制、共同控制另一方或对另一方施 第 3 页 加重大影响，本准则将其视为关联方；如果两方或多方同受一 方控制，本准则也将其视为关联方” 。这一判断标准给出了各方 在横向和纵向之间存在关联方关系的主要形式。从纵向看，关 联方主要存在于一方控制、共同控制另一方，或对另一方施加 重大影响；从横向看，当两方或多方同受一方控制，则该两方 或多方之间视为关联方。该准则进一步规定， “控制，是指有权 决定一个去也的财务和经营决策，并能据以从该企业的经营活 动中获取利益” 。而实现控制的方式包括：（一）通过一方拥有 50以上表决权资本的比例来确定；（二）虽未拥有 50以上 的表决权资本，但通过拥有的表决权资本和其他方式 达到控制。 二、关联交易产生的根源 关联交易是市场经济发展到一定阶段的必然产物。自由竞争的 加剧，导致生产、技术和资金的不断集中，而社会分工不断深 化，使得专业化和规模化成为企业生存的主要模式。为获取最 大化利润，扩大市场占有率，企业不断扩大规模，于是出现了 集团企业和跨国公司 。在企业规模扩大的同时，为了有效地降 低成本和控制风险，在集团地内部，专业化又成为一个基本特 征 。以往由一个经济实体完成的企业功能往往转由多个企业来 实现，而由于是在同一个控制者之间，所以，这种分工和合作 往往能降低交易成本。因此，关联交易既是自由竞争的结果， 又适应了竞争的需要。而此时如果不存在独立第三者的利益， 第 4 页 也就没有所谓不公平的关联交易。 在企业规模不断扩大的同时，企业制度也在发生变化。股份制 成为市场经济的基本形式。有限责任制度，又为公司股东设置 了风险防火墙。而这种企业法人制度恰恰成为不公平交易产生 的制度根源。 从各国立法来看，公司法人制度的基本原则包括：（1）公司财 产权利的独立性；（2）股东责任的有限性；（3）公司独立人 格的完整性；（4）资本多数决。这些基本原则对公司的发展起 到了巨大的推动作用。然而，这些原则本身有其先天缺陷，很 容易被滥用。例如，股东财产和公司财产的分离使得“内部人 控制”现象便成为可能，从而损害股东利益；又如，有限责任 使得股东利用有限责任逃避责任，侵害公司债权人的利益。另 外， “资本多数决”规则，使得大股东有机会利用资本优势损害 公司及少数股东的利益。 在我国，关联交易的产生尚有一些特殊原因： （一）公司法人内部治理的缺失。公司法人内部治理结构作为 平衡现代公司利益相关者之权益的基本规范，应包括两个关注 点：一是股东权的保护与股东的平等待遇，二是董事会的监督 与董事会的责任。 尽管我国实行现代企业制度多年， 第 5 页 ，但很多企业在内部治理方面是“形似神离” ，这点在上市公司 中得到充分的体现。管理层对证券市场功能的认识偏差，导致 上市公司“重融资轻治理”现象积疴难返、疾重难治。很多上 市公司都是从国有企业通过剥离生产性资产改组而来，和控股 母公司在人事任免、生产、销售和管理方面都存在“混同”的 现象，有的甚至就是“一套班子，多块牌子” ，母公司很容易通 过关联交易，操纵上市公司，使其成为母公司的提线木偶，损 害了债权人和其他股东的权益。而由于股权分置和一股独大， 对小股东和债权人的损害在公司内部无法得到有效的监督和纠 正。 （二） 公司的外部治理不完善。公司的外部治理结构是指当股 东对该公司不满时，可以在市场上抛售所持的股票。这样，当 股价下跌到一定程度，市场必然引入新的投资者收购这家企业， 更换公司的权力层和管理层。但是，由于目前国有股不能流通， 股权过分集中，外部治理结构就无法发挥作用，公司的管理层 就受不到来自外部的约束。因此，我国上市公司的资产重组多 以协议收购为主，这也给关联交易提供了存在的基础。 （三）公平竞争的缺失。成熟的市场经济，是经营主体之间是 自由、公平和充分的竞争，任何限制竞争的行为和不正当竞争 的行为都受到严格监管和限制。但现阶段，由于地区经济发展 第 6 页 不平衡，很多地方为了吸引投资，竞相提供诸如税收减免等方 面的优惠，这样，企业就可以通过关联交易，将成本和利润在 不同的税负地区之间相互调剂，从而避税，形成所谓的“税收 洼地效应” ，尽管税法对此也有所调整，但其征收和监管难度很 大。 通过比较分析，我们可以发现，在国外，关联交易是在跨国公 司、母子公司制及总分公司制得到广泛运用时出现的。在西方 发达国家，关联交易常常用于节约交易成本和合理避税。在亚 洲的一些家族企业和官营企业中，关联交易则被用作在母公司 与子公司之间转移利润或掩盖亏损。 三、关联交易的主要表现形式 从性质上看，关联交易可以分为公平的关联交易和不公平的关 联交易，前者具有降低交易成本，提高企业竞争力的作用；后 者则会损害其他利益方的合法权益，也是法律法规作要进行规 范和限制的。不公平的关联交易主要有如下几种表现： （一）人格混同。由于关联企业之间在人事、财务、生产、销 售等经营方面存在依附关系，被控制的企业往往没有自己独立 的组织机构，或者和控制公司是“一套班子，多套牌子” ，也没 有自己的经营场所。因此，控股公司可以完全根据自身的利益 操纵关联交易的条件。 （二）资本抽逃。我国实行的法定资本制度，遵循资本限额、 第 7 页 资本不变和资本维持三原则，旨在保证公司的赔偿能力 ，对此 公司法还明确规定了有限责任公司成立所必须的最低注册 资本限额和抽逃资本的法律责任。法虽有明文规定，但很多关 联企业在注册成立后，控股公司便通过各种方式抽逃下属企业 的注册资金。尽管资本金的多寡和公司的赔偿能力之间并没有 直接的正相关关系，但资本金的抽逃至少增大了债权债务双方 之间的信息不对称程度，也表明了公司出资人对公司的信心和 责任削弱。 （三）利益输送。交易的一方缺乏独立谈判的能力，导致交易 条件往往显失公允。控制方企业往往可以按照其单方面的利益 需求，将成本和费用通过合同交易方式转移给对方，从而操纵 利润。 （四）交易虚假。很多关联企业之间通过签订虚假合同和交易， 捏造营业收入和盈利能力。中国的“银广夏” 、 “蓝田” 、美国的 安然等公司无不是通过虚假的关联交易，凭空捏造其收入增长 的事实，欺骗投资者。而一些企业在面临债权人的追索时，利 用合同进行不对价交易，转移公司资产。甚至直接或授意另一 从属公司与被执行公司虚构债权债务关系，使被执行公司财产 转移到关联公司其他公司名下，或者在参与分配时占有较大份 额。 四、关联交易对银行信贷安全的影响 银行贷款作为目前企业最主要的融资来源，企业之间不公平的 第 8 页 关联交易往往对银行贷款安全构成了很大的威胁。不正当关联 交易对银行贷款安全的影响主要包括： 1、 信用膨胀、授信过度。有时从单个企业的贷款量看，可能 并不会大，但关联企业成员往往串通其他成员，隐名获取贷款， 规避法律，而且被控制企业缺乏持续经营能力，因此，从关联 企业的整体上看，就会存在授信过度的问题。 2、 担保虚化。担保制度可使债权的效力扩及债务人之外的第 三人，提供第二还款来源，转移债权人债的风险，为贷款债权 提供安全屏障。表面上看，关联企业担保是两个独立法人主体 之间的独立行为，对贷款是有保证作用的。但由于关联和控制 关系，被控制的一方对担保的做出和履行与否完全取决于控制 方，因此，它对控制企业的担保效力和担保能力都存在很大的 问题。 3、 信息失真，风险信号钝化。其一，借款人财务信息不真实、 不可靠，银行在放款时无法准确判断贷款风险。其二，关联交 易的隐秘性，使得银行无法监控借款用途。其三，贷款检查失 效，风险预警钝化。 4、 逃废债务。在企业无法偿还债务时，关联交易也是逃废债 的重要途径。 控制方企业往往通过前述的抽逃资金、剥离资产、 第 9 页 悬空债务、转移财产等道德异化行为，使得金融机构面临这样 一种困境：碍于法人人格独立原则，无法向转移资产的幕后关 联企业直索还款责任。于是，大量的贷款无法得到有效回收， 金融机构蒙受极大损失。 五、国外对关联交易的法律控制 关联交易所导致的利益矛盾和冲突引起了人们的重视，世界各 国都对此有深入研究，并在法律和其他方面有相应的制度安排。 （一） 揭开公司面纱原则（the principle of lifting the veil of the corporations） 日益增长的现代商业社会的复杂性，使人们认识到将每个公司 都看作独立法人的传统观点与公司集团通过复杂的组织结构完 成统一商业任务的现实之间存在着矛盾，揭开公司面纱理论因 此而产生 。这一理论旨在突破有限责任原则的严格限制，用现 实的态度来解决集团公司所产生的法律问题。 揭开公司面纱的核心是否定子公司的独立人格，在此基础上， 让母公司对子公司的债务承担责任。判决的基础和依据主要有 包括：1、代理。2、母公司的不当行为。3、母公司对子公司的 充分控制。4、资产和事务的过度混合。即子公司与母公司的资 产和事务混合在一起，自己没有独立的财产和对事务的决策权。 5、公平和合理的考虑。 第 10 页 （二） 深石原则(deep-rock doctrine) 又称“从属求偿”原则，是美国对揭开公司面纱理论的深化和 具体运用。其含义是指在破产程序中分配破产财产时，将债务 人的关联公司作为债权人的求偿予以推迟，直到其他债权人得 到偿付后，再将破产财产的余额用来清偿关联公司的债务。国 内有的学者也称之为“次级债权”原则。 股东对破产企业的债权是否适用深石原则，取决于三个条件： 母公司完全控制了子公司；母公司对子公司有欺诈、不当或不 公平的行为；母公司的行为损害了子公司债权人的行为。一句 话，子公司实质上仅仅是母公司的工具，而非独立存在的民事 主体。具体表现为：（1）子公司资本显著不足；（2）母公司 对子公司之控制权行使，违反了受托人之诚信义务；（3）母公 司无视子公司独立人格而违反公司法规范性之规定；子公司缺 乏完整的财务记录；（4）资产混同或不当流动。 深石原则作为公司债权理论的一个里程碑，有助于遏制控股股 东的不当行为。但该原则是建立在十分抽象的公平原则基础之 上，缺乏法律规范要求的可操作性，至今还没有比较明确具体 的适用标准，是否适用以及如何适应更多的是依据法官的心证。 （三） 控股股东的诚信义务原则 诚实信用原则作为民商法的一项基本原则，反映了市场经济秩 序的要求，是保障市场有规则有秩序运行的重要法则。因此， 第 11 页 这项原则被一些学者称为民商法中的“帝王条款” 。 在普通公司法中，董事被认为是公司的受托人（trustee）,因 此，董事对公司负有诚信义务。但股东是否对公司负有诚信义 务呢？过去一般认为，股东不必负此义务。但近年来这种看法 已经逐渐改变。对控股股东科以诚信义务已成为西方国家保护 从属公司及少数股东的一种重要方式。 权利的行使应以不损害他人正当、合法之利益为限，而控股股 东的自利性及权力的本质特性都极易使其行为超越这一界限， 所以，规定控股股东的诚信义务有其必要性和合理性， “多数派 股东的诚实义务深深扎根于股东表决权的本质、多数派股东的 强大表决力、公序良俗原则、诚实信用原则和股东平等原则” 。 （四） 归附制度 与普通法系不同，大陆法系德国股份公司法的核心是调整 关联企业形成地合同基础即控制协议。该法所创设独特的归附 制度，规定控股母公司原则上可以无限制地完全控制子公司， 但与此相应，母公司必须对归附子公司的债务承担连带责任， 从而强化了对从属公司债权人的保护。 而德国法律所确定的推定关联企业学说，则较好地解决了英美 普通法系下债权人的举证责任问题。英美法律，无论是否认公 司人格原则，还是深石原则，原告都要承担举证责任。但在复 杂的关联交易中，远离公司管理的原告实际上根本无法收集到 足够有效的证据。即使可以，也需要付出高昂的代价，这在一 第 12 页 定程度上限制和降低了债权人的积极性。而推定关联企业是指 在一个集团中，控股母公司对子公司负有诚信义务，如果法院 认定母公司长期实质地介入其子公司的经营管理，则推定母公 司未尽忠实和必要注意义务，因此，其须对子公司的债权人负 赔偿责任，除非母公司能举证抗辩。 六、我国对关联交易的法律控制 随着我国市场经济的发展和关联交易的不断增长，我国对关联 交易的法律规范也在不断完善之中，概括起来主要有： （一） 诚信义务原则。我国民法通则 、 合同法和证券 法等无一例外都规定了诚实信用的基本原则。 民法通则 第四条规定， “民事活动应当遵循公平、诚实信用的原则” ； 合同法第六条明确规定， “当事人行使权利、履行义务应当 遵循诚实信用原则” ；证券法第四条规定证券行为必须遵守 自愿、有偿、诚实信用的原则等等。 公司法规定了股份公司的董事、监事、经理的忠实义务， 要求其维护公司利益，不得利用其在公司的地位和职权为自己 谋取私利；董事、经理除公司章程规定或股东大会同意外，不 第 13 页 得同本公司订立合同或进行交易，同时规定了相应的赔偿责任 制度。我国章程指引第四十条规定：公司的控股股东在行 使表决权时，不得作出有损于公司和其他股东合法权益的决定。 这实质上是规定了控股股东在行使表决权时对公司及其他股东 所负的诚信义务。 （二） 真实出资义务原则。国务院和最高法院曾分别于 1990 年、1994 年作出国务院关于清理整顿公司中被撤并公司债权 债务清理问题的通知和关于企业开办的企业被撤销或者歇 业后民事责任承担问题的批复 ，其中就出资人的责任规定，突 破了出资人不对公司债权人直接负责，仅以出资额为限承担责 任的原则 。 深圳经济特区企业集团暂行规定 、 企业会计准 则关联方关系及其交易的披露等地方性或行政性法规也 就关联交易作了一些规定，起到了一定的规范作用。 应该看到，上述行政法规与法人人格否认原则有相似之处，但 在适用的条件和后果、责任人承担责任的范围和追求的价值目 标等方面又有所不同。 （三） 代位受偿权 当子公司被其他企业控制时，其对控股公司拖欠的债权可能无 法追讨，从而危及子公司债权人利益。对此，子公司债权人可 以利用“代位权”制度，依法主张债权。依据合同法第七 十三条规定：债权人可以向人民法院请求以自己的名义行使债 务人的债权，即债权人在一定情况下可以直接向次债务人（债 第 14 页 务人的债务人）主张权利，而无需通过债务人。例如，当银行 发现借款人不履行到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向 其债务人主张其享有的到期债权时，便可以提起代位诉讼权。 代位行的行驶必须具备如下条件：一是三方彼此存在合法有效 的债权债务关系，二是债权已到期，三是必须债务人怠于行使 其债权，四是直接损害了债权人债权的实现。由于存在关联关 系，要证明债务人怠于行驶其债权，实际上是很难做到。 （四） 不安抗辩权 债权人在发现继续履行合同对自己不利时，可以行使不安抗辩 权。 合同法第六十八条规定，当事人互付义务，有先后履行 顺序的，负有先履行合同义务的一方有确切证据证明另一方在 丧失履行债务的能力时，有中止合同履行的权利。不管企业是 否有意，只要企业出现以下情况：一是经营状况严重恶化的； 二是转移财产，抽逃资金，逃避债务的；三是丧失商业信誉的； 四是有其他丧失或可能丧失履行债务能力情形的，债权方均可 以行使不安抗辩权，中止履行合同义务，将风险降到最低限度。 在信贷实践中，当借贷双方签署授信合同后，银行发现借款人 存在以上四种影响信贷安全的情形时，法律赋予其单方面中止 履行授信合同的权利，即使在合同中并没有类似的约定。 （五） 撤销权 当控股股东滥用其控制地位，与被控股企业的交易违反公平等 第 15 页 价交易原则，对债权方不利时，可依据有关法律、法规，行使 撤销权。 合同法第七十四条规定：因债务人放弃其到期债权 或者无偿转让财产，对债权人造成损害的，债权人可以请求人 民法院撤销债务人的行为；债务人以明显不合理的低价转让财 产，对债权人造成损害，并且受让人知道该情形的，债权人也 可以请求人民法院撤销债务人的行为。 七、关联交易中银行贷款安全保障措施 关联交易对银行信贷安全的危害，更多地体现在我国商业银行 公司治理缺乏对此应有的警惕和重视，因而在技术和实践中尚 未建立起一套有效风险识别和防范机制。 （一） 、建立和完善银行的内部治理结构是关键。国有商业银行 不完善的内部治理结构，不良资产的多次剥离，已使银行经营 者在很大程度上产生了道德逆选择，很难真正关注贷款质量。 而股份制商业银行，由于市场份额很小，迫于生存的压力，在 “大即是好、大即是强”的经营思路下 ，片面地追求业务规模 的扩充和短期业绩的增长，因此，很多时候，是主动地迎合， 甚至纵容企业的不正当关联交易。 完善银行的内部治理，进行股份制改造是第一步，但仅仅是开 始。何况股份化是否一定能改善法人治理，仍是一个需要实践 检验的问题 。如果没有相关的配套措施（如外部监督机制） ， 股份制只会是南桔北橘。 第 16 页 （二）建立行之有效的关联客户风险控制体系。商业银行对关 联交易的风险控制系统，应该包括：