全流通时代的投票代理权争夺.doc

股改已近尾声，IPO重新开闸，上市公司收购管理办法也开始公开征求意见，这一切的一切都显示，在股权分置的历史遗留问题解决后，在全流通时代，确保证券市场健康发展的本质问题上市公司的治理问题仍然将成为左右股市兴衰的关键。而公司治理的本质则在于股东权益的全方位的保障和救济。在管理层加大整治力度的同时，就市场力量而言，公司治理的最佳方式就是在股东权益受到公司高管、控股股东等侵害的情况下，能够通过公开收购股权和征集代理权的方式，驱逐不合格的公司高管。因此，公司控制权市场和投票代理权争夺被称为上市公司外部治理的两大利器。在我国上市公司收购存在制度性残疾，通过二级市场的收购行为成本高昂，不足以对公司高管、控股股东的违法行为给予阻止，在全流通时代，通过征集投票代理权，集合中小股东的力量，就成为交易费用最低的公司治理形式。投票代理权的制度基础在于股权分散情况下的“股东消极主义”和由此产生的“搭便车”行为。在股权分散的情况下，单个股东没有主动寻求自己权益保护的激励，在此情况下，通过一些股东的征集投票权的行为，可以确保公司管理层在履行股东的信托责任方面做到勤勉和忠诚，提高了广大中小股东参与表决和参与公司治理的积极性，在很大程度上保证了股东民主和股东大会对公司的最终控制权。正如哈佛大学教授路易斯.罗斯所指出的：“随着公司证券的广为发行以及随之而来的所有权与管理权分离，股东大会的整个意义完全取决于投票代理权制度。这一制度已经成为决定我们经济体制良好与否的至关重要的力量。”在我国、由于法律法规的限制和上市公司独特的股权结构，使得公司控制权市场和恶意收购因其成本太大而英雄无用武之地，我们不可能上演盛大收购新浪和新浪用“毒丸”反收购的精彩大片，除了财大气粗的中石化等可以在公开市场上发出要约收购之外，即使有“勇者”加以尝试，但毕竟是两败俱伤之举，只有投票权代理制度，因其成本小而屡屡上演，我国资本市场短短十数年，但公开征集投票权代理有二十多起。前不久国内律师们公开征集科龙股东代理起诉德勤，尽管尚不能对其效果做出判断，但就声势而言足以说明市场对其抱有很大的期许。但从历史来看，投票权代理在我国证券市场发挥的作用和期望相差甚远，结合国外的情况，剖析该制度发挥作用的内外机理，对于释放其能量，提高公司外部治理的有效性，具有重大而深远的现实意义。从国外来看，无论是市场主导型的美英，还是银行主导型的德日，都已经建立起来了比较完善的投票代理权制度。美国采用股权高度分散的机构代理模式，德国采用银行主导模式，日本则采用法人互相持股模式。从美国来看，股权的分散化程度很高，为投票代理权机制发挥积极作用提供了土壤。尽管美国法律对投票代理征集行为给与严格限制，1992年之前美国证监会(SEC)还要对代理权申明，代理权表格等征集文件进行审查。但其在实践中显示了极大的生命力，产生了积极的效果，已经成为监管管理层的重要手段。在日本和德国，由于金融机构持有大量的股票，同时由于缺乏有效的公司控制权市场，这就意味着金融机构扮演着大公司的外部监督的角色。在德国，银行的很多客户将其拥有的股票存放在银行。并允许银行行使代理投票权。据统计，在德国排名100名的公司中，银行控制了50%的投票权。德日企业与银行之间的这种密切关系决定了银行与公司管理层之间是一种长期的合作博弈，尽管法律对投票代理权没有过多的限制，但在这两个国家，鲜有公开征集投票代理权的发生。我国的代理投票权制度始于上世纪90年代，随着公司制度的兴起而被中小股东作为维护自己权益、选举自己的代言人进入公司管理层的重要武器。2001年山东胜利股份投票代理权的争夺，正式揭开了这一制度在我国上市公司实践的序幕。但就公开征集投票代理权而言，尽管我国发生了二十多起公开征集的案例，但法律上一直处于空白。2002年3月18日深圳 证券交易所出台了我国第一部投票代理权制度的规范：上市公司征集投票权指印。但“指引”作为深交所的内部文件，其在法律上并没有强制的约束力，因此，我国实践中发生的公开征集投票代理权都是在“法律真空”的情况下发生的。从其实际效果来看，股东反应冷淡，可谓“雷声大雨点小”，对强化公司治理的有效性并没有起到很好的制约作用，成了圣诞树上华丽、无用的装饰品。 投票代理权在我国无人喝彩的尴尬境遇，和我国证券市场残缺的法治环境、匮乏的信用机制和畸形的股权机构有着千丝万缕的关系。我国的股权结构所呈现出的“寡头垄断”的局面，使得公开征集投票代理权象征意义远远大于实际效果，在股权“垄断”的情况下，公众股东无法通过投票代理权而取得平等的话语权。同时，由于立法滞后，使得投票代理权操作中的许多细节问题缺乏明确的规范，这些问题在实践中难以达成共识，尤其当操作性问题对实质性表决具有决定意义的时候，利益博弈的当事方往往在这些操作性的问题上大做文章，增加了这一制度的实践成本。在畸形的股权结构和法律真空的情况下，公众股东显然很难对征集投票代理权树立信心。加之证券市场丑闻频频，机构、大股东、中介等与公众股东之间的信任几乎为零，法律的公正和监管机构的权威也备受质疑，再加上部分股东存在“搭便车”的心态，导致律师公开征集代理遭受冷遇也就不足为奇。但从长远来看，正如著名法学家江平所指出的，如果股东不能借助代理制度行使投票权，股东大会只能徒具形式，公司注定陷入“内部人控制的”桎梏。因此，在股权分置完成以后，上市公司的股权结构势必发生颠覆性的变化。在这种情况下，随着二级市场上市公司收购制度的完善，股权的流动性必将加剧对公司控制权的争夺，而我国公司法在管理层的选任上也已经引入了累积投票制，中小股东的话语权通过征集投票势必加强。因此，在新的上市公司收购管理办法出台之后，应当完善代理权征集的相关立法，使投票代理权在公司治理上发挥其应有的威力。