[法律资料]涉外商事审判法律制度.doc
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1、目录广东省高级人民法院关于印发关于涉外商事审判若干问题的指导意见的通知1上海高院涉外商事审判问答21涉外商事审判若干问题的指导意见23第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要的通知42涉外商事海事审判实务问题解答57最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定84中华人民共和国涉外民事关系法律适用法85广东省高级人民法院关于印发关于涉外商事审判若干问题的指导意见的通知(粤高法发200432号)全省各中级人民法院、广州海事法院:为了规范我省的涉外商事审判,提高涉外商事审判的质量,我院在调查研究的基础上,根据我国的相关法律和最高人民法院的司法解释的精神,对我省涉外商事审判实践
2、中出现的疑难问题进行了认真研究,起草了关于涉外商事审判若干问题的指导意见(以下简称指导意见)。该指导意见在去年全省涉外商事审判续职资格培训班上广泛地征求过各级法院涉外商事审判法官的意见,后经过多次修改和完善。现将指导意见印发给你们,供参照执行。对执行中遇到的问题,请认真总结,并提出意见,及时向我院报告。二00四年十二月十七日关于涉外商事审判若干问题的指导意见一、管辖(一)如何理解最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定所规定的实行集中管辖的案件的性质?从最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定的出台背景和内容来看,实行集中管辖的案件在性质上应限定为涉外商事案件。该规定的
3、标题使用的“民商事案件”一词仅仅是为了从概念上照应“大民事”审判格局,并不意味着对传统的涉外民事案件也实行集中管辖。涉外商事案件是指具有涉外因素的商事案件。所谓涉外因素,根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第三百零四条的规定,是指法律关系当事人一方或者多方是外国人、无国籍人、外国法人或其他经济组织,或者产生、变更、消灭法律关系的法律事实发生在外国,或者法律关系的标的物在外国。所谓商事案件,是指因当事人一方或双方在其营利或营业活动中基于契约性或非契约性关系而产生争议的案件,商事案件所涉及的争议包括但不限于基于下列事项而产生的争议:货物买卖、财产租赁、工程承包、加工承揽、
4、合资经营、合作经营、勘探开发自然资源、合伙、保险、信贷、贸易支付、证券、期货、破产、信托、担保、代理、客货运输、仓储、产品责任。涉港澳台商事案件参照涉外商事案件处理。实行集中管辖的涉外商事案件限于最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定第三条规定的范围。某一涉外商事案件是否应当实行集中管辖,应当根据该案件的性质来判断,若案件在性质上属于集中管辖案件的种类,则无论主体是自然人还是法人或其他组织,都应当实行集中管辖,由负责审理涉外商事案件的审判庭审理。(二)有集中管辖权的法院收到其他法院移送的不属于集中管辖的案件时,应如何处理?根据中华人民共和国民事诉讼法第三十六条和第三十七条的规定,
5、有集中管辖权的法院收到其他法院移送的不属于集中管辖的案件时,应当与相关的法院协调,协调不成的应报上级法院指定管辖,不得再自行移送。(三)没有集中管辖权的法院受理了属于集中管辖的涉外商事案件,或者受理时不属于集中管辖的涉外商事案件,但在审理过程中出现了涉外因素而转变为属于集中管辖的涉外商事案件的,受案法院应如何处理?没有集中管辖权的法院受理了属于集中管辖的涉外商事案件,或者受理时不属于集中管辖的涉外商事案件,但在审理过程中出现了涉外因素而转变为属于集中管辖的涉外商事案件的,受案法院应当依照中华人民共和国民事诉讼法第三十六条和第三十七条的规定,将案件移送到有涉外商事案件集中管辖权的法院审理。如果受
6、案法院不主动移送,对该案有管辖权的法院可以与受案法院进行协商,协商不成的,应当向上级法院报告,或者不经协商直接向上级法院报告,由上级法院依照最高人民法院关于涉外民商事案件诉讼管辖若干问题的规定第六条和广东省高级人民法院关于重新确定我省第一审涉外涉港澳台民商事案件的区域管辖和级别管辖事项的通知的规定处理。(四)涉外商事案件当事人选择没有集中管辖权的法院管辖的协议管辖条款如何处理?涉外商事案件的当事人选择没有集中管辖权的法院管辖的,如果当事人之间的协议管辖条款符合中华人民共和国民事诉讼法的有关规定,则案件应当由该法院所在区域有涉外商事案件管辖权的法院审理;当事人对管辖权提出异议的,可重新协议选择,
7、协议不成的,应按照没有协议管辖条款的案件处理。(五)违反级别管辖的选择管辖协议是否有效?虽然中华人民共和国民事诉讼法第二百四十四条有协议管辖“不得违反本法关于级别管辖和专属管辖”的规定,但不能据此认定违反级别管辖的选择管辖协议无效,而仅能认定依该协议选择的法院无管辖权。案件应当按照有关级别管辖的规定由具有管辖权的法院审理。(六)人民法院对哪些涉外商事纠纷案件具有专属管辖权?人民法院对中华人民共和国民事诉讼法第三十四条和第二百四十六条规定的案件具有专属管辖权,当事人选择管辖协议违反该法律规定的,应当认定无效。(七)当事人对级别管辖提出异议,法院可否作出裁定?根据最高人民法院1995年7月3日发布
8、的关于当事人就级别管辖提出异议应如何处理问题的复函的精神,级别管辖是上下级法院之间就一审案件审理方面的分工。当事人就级别管辖权提出管辖权异议的,受诉法院应认真审查,确无管辖权的,应将案件移送有管辖权的法院,并告知当事人,但不得作裁定。(八)如何理解中华人民共和国民事诉讼法第二百四十四条规定的“与争议有实际联系”?当事人的住所地、营业地、合同签订地、合同履行地、标的物所在地、侵权行为地、代表机构所在地、可供扣押财产所在地、货物装运地、货物运输目的地等因素之一在当事人所选择法院的管辖区域内的,就可以认定该法院与争议有实际联系。选择某法院管辖本身不能使该法院与争议有实际联系。(九)所选择的法院与争议
9、无实际联系的选择管辖协议是否有效?根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十四条的规定,如果当事人选择的法院与争议无实际联系的,应当认定该协议无效,案件按照中华人民共和国民事诉讼法的相关规定确定管辖法院。(十)当事人就同一争议在域外法院起诉后,又向域内法院起诉的,人民法院能否受理?当事人就同一争议在域外法院起诉后,又向域内法院起诉的,根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第三百零六条的规定,人民法院可以受理。(十一)域外法院就某一争议作出判决后,当事人就同一争议又向域内法院起诉的,域内法院应否受理?域外法院就某一争议作出终局判决后,当事人就同一争议又向域内法院起诉的,人民法
10、院可以受理,但我国缔结或参加的条约或我国法律、司法解释有特别规定的除外。(十二)涉外商事纠纷的当事人选择台湾地区法院管辖的协议是否有效?涉外合同或者涉外财产权益纠纷的当事人根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十四条的规定协议选择台湾地区法院管辖的,人民法院应当认定该管辖协议有效。(十三)当事人在合同中约定争议由域外法院非专属管辖(或称非排他管辖),争议发生后,当事人一方向内地法院起诉,内地法院可否受理。根据非专属管辖条款的性质,该类条款并不能排除非专属管辖法院以外的法院的管辖权。内地法院只要对争议依法拥有管辖权,就可以受理当事人的起诉。(十四)如何理解和适用“不方便法院原则”?人民法院依法受理
11、案件后,在审理过程中发现案件存在诸多“不方便管辖”的因素,认为当事人可以向域外更方便的法院提起诉讼,因此放弃对案件的管辖权,这一规则被称为“不方便法院原则”。“不方便法院原则”涉及到我国司法主权和当事人诉权问题,人民法院在适用这一原则时应当慎重。在案件同时满足下列条件下,人民法院可以适用“不方便法院原则”裁定驳回原告的起诉:1受案法院对案件有管辖权,且被告提出适用“不方便法院原则”的请求,或提出管辖异议而受案法院认为可以考虑适用“不方便法院原则”;2当事人之间不存在选择内地法院管辖的协议;3案件不属于人民法院专属管辖案件的范围;4与涉案争议相关的连接因素大多在域外,案件不涉及域内组织或个人的利
12、益;5案件适用域外法,法院在认定案件事实和适用法律方面存在重大困难;6可供执行的财产全部在域外;7域外存在审理该案件的更方便的法院。适用“不方便法院原则”属案件审理中的重大问题,有涉外案件管辖权的法院应当为该原则的适用设置一定的审查程序,严格把握这一原则的适用条件,避免该原则被滥用。(十五)最高人民法院关于适用中华人民共和国担保法若干问题解释第一百二十九条关于“主合同和担保合同纠纷提起诉讼的,应当根据主合同确定案件管辖”的规定能否适用于解决涉外主合同或担保合同纠纷的管辖权问题。参照最高人民法院有关判例的精神,该规定仅适用于解决域内案件管辖权的协调问题,不适用于确定涉外商事案件管辖权问题。二、诉
13、讼参与人(十六)外国或港澳台地区的律师能否在内地以律师的身份代理诉讼?根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十一条的规定,外国人、无国籍人、外国企业和组织需要委托律师在人民法院代理诉讼的,必须委托中华人民共和国的律师。因此,外国或港澳台地区的律师不得以律师的身份在人民法院代理诉讼。但根据最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见第三百零八条关于“涉外民事诉讼中的外籍当事人,可以委托本国人为诉讼代理人,也可以委托本国律师以非律师身份担任诉讼代理人”的规定,外国或港澳台地区的律师可以非律师身份为其本国、本地区的诉讼当事人提供诉讼代理,但不得以律师身份或非律师身份为本国或本地区以外的诉
14、讼当事人提供诉讼代理。(十七)原告起诉时应否提供域外当事人确实存在且住所明确的证明?原告是域外当事人的,应当根据中华人民共和国民事诉讼法第一百一十条第一项的规定,向法院提供自身基本情况的证明,如自然人的身份证明、法人的登记资料和资格证明等,证明材料应当符合我国法律要求的形式。原告不能提供的,法院可以不予受理,案件已经受理并移送涉外商事审判庭的,涉外商事审判庭应要求原告提供相关资料,原告仍未提供的,法院可以驳回起诉。原告起诉时没有提供域外被告存在、住所明确的证明,仅在起诉状中列明了被告的姓名、名称、住所、法定代表人的姓名等情况的,法院应针对不同的情况分别处理:1根据起诉状列明的情况对被告按照法定
15、的送达途径(公告送达除外)无法予以送达的,可以认定为没有明确的被告,根据中华人民共和国民事诉讼法第一百零八条第二项的规定驳回原告的起诉;2根据起诉状列明的情况对被告按照法定的送达途径(公告送达除外)能够送达的,送达后被告不在法定的期限内应诉答辩,也不参加法庭审理程序的,法院可以依法缺席审判。(十八)对域外当事人出具的授权委托有何要求?根据中华人民共和国民事诉讼法第二百四十二条及其他有关法律规定,域外当事人在域外出具的授权委托书,人民法院应当要求其履行域外公证、认证或法律规定的其他证明手续。对于未履行相关证明手续的诉讼代理人,无论对方当事人认可与否,人民法院对其代理资格都不予认可。域外自然人在人
16、民法院办案人员面前签署的授权委托书无需办理域外公证、认证等证明手续,但在签署授权委托书时应向办案人员出示身份证、护照、回乡证等身份证明和合法入境证明。办案人员应当在授权委托书上注明有关情况,并将当事人身份证明和入境证明复印归卷。域外自然人在域内签署的授权委托书,经域内公证机关公证,证明该委托书是在域内签署的,无需办理域外公证、认证等证明手续。域外法人或其他组织的代表人代表该法人或其他组织在人民法院办案人员面前签署的授权委托书,无需办理域外公证、认证等证明手续。但在签署授权委托书时,域外法人或其他组织的代表人除了向人民法院办案人员出示自然人身份证明和合法入境证明外,还必须提供该法人或其他组织出具
17、的能够证明其有权签署授权委托书的证明文件,且该证明文件已办理域外公证、认证或其他证明手续。域外法人或其他组织的代表人代表该法人或其他组织在域内签署的授权委托书,经域内公证机关公证,证明该委托书是在域内签署;且该代表人向人民法院提供了该域外法人或其他组织出具的、经过域外公证、认证等证明手续的能够证明其有权签署授权委托书的证明文件的,无需办理域外公证、认证等证明手续。(十九)外商投资企业的投资方为维护外商投资企业的利益是否有权以自己的名义提起诉讼或仲裁?根据最高人民法院1994年11月4日发布的关于对中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合营企业的外方与卖方有利害关系,合营企业的中方应以谁的名
18、义向人民法院起诉问题的复函中“对合营企业的港方拒绝召开董事会以合营企业名义起诉的,中方可以自己的名义起诉”的精神,在外商投资企业控制方拒绝召开董事会决定以外商投资企业的名义向第三人主张权利时,该外商投资企业的其他投资方为维护企业的利益,可以以自己的名义对第三人提起诉讼或仲裁。(二十)域外一方当事人在案件审理过程中被宣告破产,受案法院应如何处理?域外一方当事人在案件审理过程中被宣告破产,法院查证属实后,可以通知该域外当事人的破产财产管理人参加诉讼,诉讼主体原则上应更换为该破产财产管理人。(二十一)外方当事人在域外提交的答辩状是否需要办理公证认证或其他证明手续?外方当事人从域外提交的答辩状,应当办
19、理域外公证、认证或者其他证明手续,对没有办理相关证明手续的答辩状,提供该答辩状的当事人或其代理人予以确认的,法院也应当认定该答辩状的效力。三、法律适用(二十二)在涉外商事案件的法律适用方面应遵循哪些基本规则?涉外案件的诉讼程序适用法院书的证明文件的,无需办理域外公证、认证等证明手续。涉外案件的实体法问题一般按照以下逻辑顺序适用法律:1涉案争议属于我国缔结或者参加的国际条约的适用范围的,除条约规定当事人可以约定排除条约的适用且当事人有此种约定之外,适用公约的规定。2适用我国冲突规范确定应适用的准据法;(1)依单边冲突规范的规定,某些争议须适用我国内地法律的,必须适用内地法律;(2)依冲突规范规定
20、当事人可以选择争议所适用的法律的,若当事人的选择合法有效,则应适用当事人选择的法律;(3)依据其他冲突规范的指引适用法律。3在适用我国实体法律的情况下,如果我国法律对有关的争议事项未作规定,可以适用国际惯例。4适用域外法或国际惯例违反我国社会公共利益,或者应当适用的域外法律无法查明时,适用我国法律。(二十三)我国现行法律或司法解释中哪些包含冲突规范?目前包含冲突规范的现行法律或司法解释主要有:民法通则、最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见(试行)、海商法、票据法、合同法、民用航空法等。(二十四)如何理解中华人民共和国民法通则第一百四十二条规定的“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同
21、中华人民共和国的民事法律有不同规定的,适用国际条约的规定”?民法通则的这一规定体现了我国“国际条约优先”的法律适用原则。涉案争议属于我国缔结或者参加的条约的适用范围的,除条约规定当事人可以约定排除条约的适用且当事人有这种约定之外,应优先适用条约的规定,但我国声明保留的条款除外。(二十五)如何对案件争议进行识别?识别是在决定案件应适用的法律时,依据一定的法律观念,对有关的案件事实作出定性,将其归入一定的法律范畴,从而确定应援用哪一种冲突规范或根据相关的规定来决定应适用的法律的认识过程。人民法院在识别时一般应依据我国法律对与案件有关的事实或问题进行识别。法院需要处理案件涉及的多个法律关系或法律问题
22、时,应对这些法律关系或法律问题分别进行识别,分别适用法律。(二十六)如何对待原告在起诉时对案件争议的识别?一般情况下,原告在起诉时对案件争议有一个识别,对这一识别采纳与否,法院应区别对待:如果根据我国有关法律和案件事实,法院认定存在请求权竞合,而原告主张了其中一种,则应尊重其选择。常见的请求权竞合是违约和侵权的竞合,我国合同法第一百二十二条对当事人的竞合选择权作了明确规定,法院应严格遵守。在案件不存在请求权竞合的情况下,法院应依据我国的法律制度和法律观念进行识别,不受当事人主张的限制。(二十七)对合同当事人选择法律的时间和方式有哪些特别要求?当事人在订立合同时或者发生争议后,都可以选择合同所适
23、用的法律,但当事人在争议发生后选择法律的,一般应在一审法院开庭审理前作出。当事人选择法律应当采用明示的方式。(二十八)当事人在合同中约定适用某一域外法,但双方在诉讼中均没有主张适用该域外法,法院能否据此认为当事人放弃了先前选择的法律?合同当事人放弃或改变先前所选择的法律,应当采用明示的方式。当事人在诉讼中均没有主张适用先前所选择的法律,或者直接根据中华人民共和国法律主张实体权利的,不能据此认为当事人放弃或改变了先前所作的法律选择。在这种情况下,法院应当向双方当事人询问是否放弃或改变了先前所作的法律选择。(二十九)当事人在合同首要条款中援引了有关域外法的,能否认为当事人选择了合同所适用的法律?当
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