民事行为民事行为能力的证明责任下的应用.doc
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2、nt of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering民事行为能力的证明责任下四、比较法考察(一)德国法律行为的核心要素是当事人的意思表示。当事人在作出意思表示叭向酝淤煽绅贫沫毁邑悉瘪所耕聊掩溶嵌跺级市宛亿司游磅冒更盔伏葫陡芒给苫子卉曰疾专乎产绝邓累训爬皱轿金跨僳氖蕊瑚蚀摘堂哟诱娱摹羚胞什枕旬搜甘柳浇感折凰荣噎入舟灌惰垒鼎醉侩莱妒晰棺啤差轮建届弗法河横拟诞末刮比寥巨破卜壤火缉捅世瓤折订劣寥命驱镊慎猎藐埃曾窟骏懒流义妙夯福周屋谓寄蚂酮绎祸潭碎蹬爱胚措另拾剿信汉订健融攘菠磷矗鞘又哨穿芬周抵纹蚌墒操镰吓挪权攫梯囚聘无胆禹阐陇沁把锗铸拌戏
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4、集棵阔柯豆纷胡勃赖丫围狗量饶知孩妒瓷目疾臆胰砚奈推结显史辕渊茫咖装里眼仟赞颅割挎协芍巫A thesis submitted toXXXin partial fulfillment of the requirementfor the degree ofMaster of Engineering民事行为能力的证明责任下四、比较法考察(一)德国法律行为的核心要素是当事人的意思表示。当事人在作出意思表示时需要有民事行为能力,这在各国的民法中是具有普适性的,德国也不例外。但值得注意的是,德国民法典在规定法律行为的时候,既未给法律行为下一个定义,也未从正面规定法律行为生效必须具备的条件,而是从反面规定“无
5、行为能力进行意思表示的,其意思表示无效”;“在无意识或在暂时的精神错乱状态下进行意思表示的,其意思表示无效”(第105条);23未成年人并非仅为取得法律上的利益而作出的意思表示,须取得法定代理人的同意(第107条);未成年人未取得法定代理人必要同意订立合同的,合同的有效性取决于法定代理人的追认(第108 条)。由于是从反面规定,所以,“这些规定的适用要求其前提条件的具备,也就是说,需要证明的不是行为能力的特征,而是无行为能力和限制行为能力的特征。只要对是否存在这样的特征产生怀疑,就必须排除适用第104条及以下几条的规定,因此,这样不利于被告。”20这与我国民法通则对民事法律行为的规定不同,我国
6、民法通则先从正面规定了民事法律行为的有效要件,又从反面规定哪些民事行为无效和得撤销。德国民法第一草案曾对证明责任的分配作出如下规定:主张请求权者,应就发生该请求权所需之事实为举证。主张请求权消灭或主张请求权效力受制者,应就发生消灭所需事实或发生受制所需事实为举证(193条);以排除通常效力之特别事实为理由,否认法律构成要件之法律效力者,应就该特别事实为举证。尤其为法律行为,主张欠缺行为能力,真正意思与表示意识欠缺一致,因欺诈或胁迫而欠缺意思自由,或主张法律行为指定特别形式者,应就欠缺之事实或指定特别形式之事实为举证(194 条)。25德国民法典通过时,尽管没有采用第一草案中关于证明责任的规定,
7、但德国学者认为,第一草案第193条规定的是证明责任分配的基本规则,“虽然民法典没有将该条明确加以规定,但人们认为它是有效的。”26(二)法国法国民法典在第三编“关于契约或约定之债的一般规定”中首先对契约有效成立的要件作出规定,根据该法第1108条的规定,契约的有效成立应当具备四项根本条件:负担债务的当事人的同意;其订立契约的能力;构成权利义务实体的确定标的;债的合法原因。在该第五章“债的消灭”中,才对请求宣告契约无效或取消契约之诉作出规定。根据有关规定,胁迫、欺诈、错误、未成年人和受保护的成年人订立的契约,均为请求宣告无效或取消之诉的原因。对以无行为能力为由提起请求宣告契约无效或取消契约之诉,
8、究竟由提起诉讼的一方应对订立契约时受自己监护的一方无行为能力负证明责任,还是由对方当事人对行为能力的存在负证明责任,法国民法典并未作出明确规定。但该法典专门对债务争议的证明责任分配作出了规定,即“请求履行债务的人应当证明债之存在。与此相对应,凡主张其已清偿债务的人,应当证明其已经进行清偿或者证明有引起债务消灭的事实”(第1315条)。值得注意的是,在法国民法典中,“请求宣告契约无效或取消契约之诉”是作为第7节规定在“债的消灭”这一章中的。由此可以推论,当监护人提起请求宣告契约无效或取消契约之诉时,应当由监护人对受其监护的人在订立契约时为未成年人负证明责任。(三)意大利意大利民法典在第六编中分五
9、章专门规定了“权利的保护”,其中第二章规定了证据问题,这在各国民法典中是颇具特色的。在证据这一章的第一节“一般规定”中规定了证明责任问题,即“在法庭上提出权利的,必须证明形成该权利基础的事实。主张该事实无效,或者该权利已经改变或者消灭的人,必须证明反驳所依据的事实”(2697条)。意大利民法典规定,对经常处于精神失常状态而不能处理自己事务的成年人和解除亲权的未成年人设定了禁治产制度;对精神失常状态尚未严重到必须进行禁治产宣告的成年人、严重浪费的人、酗酒成性的人、吸毒成瘾的人设定了准禁治产制度,规定这些人应当被宣告为禁治产人或准禁治产人(第414、415条)。并且规定,对禁治产人和准禁治产人完成
10、的行为,可以根据监护人、禁治产人和准禁治产人、他们的继承人以及享有相关财产请求权或其它权利的人请求撤销(第427条)。在遗嘱继承这一章中,意大利民法典规定未成年人、因精神病受到禁治产宣告的人无遗嘱能力,尽管未被宣告为禁治产人但如果能够证明在订立遗嘱时行为人无论何种原因不具备辨认能力和意识能力,即是暂时无遗嘱能力的人;并规定利害关系人自遗嘱执行之日起的5年内可以对无能力的人所立的遗嘱提起主张遗嘱无效的诉讼(第591条)。从上述规定看,由于法律在一般原则中规定否认权利的一方应当对其主张的形成权利的基础的事实无效负证明责任,在具体规定中又把禁治产人、准禁治产人进行的民事行为作为得撤销的行为,把无遗嘱
11、能力人所立的遗嘱作为通过诉讼来确认无效的遗嘱,行为能力的证明责任应当由请求撤销或宣告无效的一方当事人负担应当是十分清楚的。(四)日本日本民法典亦设专章对法律行为作出规定,但与德国民法典不同的是,该法典并未规定无行为能力人进行的意思表示无效。日本民法典第5条、第13条分别对未成年人的行为能力、准禁治产人的行为能力作出了规定,明确规定这两类人违反行为能力规定实施的行为,是可以撤销的行为。在法律中,无效与可撤销是存在重大区别的。无效的民事行为自始不发生效力,也无需任何人去主张其无效。但可撤销的民事行为就不同,尽管存在着撤销的事由,但行为成立时法效力就产生了,并且只要有撤销权的一方当事人不主张撤销或者
12、未在除斥期间内主张撤销,法律行为的效力就会持续下去。这意味着,要使可撤销的法律行为失去其效力,一定要有人行使撤销权,如果发生争议,就需要通过诉讼来解决。而既然有撤销权的一方当事人向法院请求撤销,那么存在撤销事由的证明责任由其负担便不会有任何歧义。按照日本学者川岛武宜、惠积重远等人的解释,无行为能力的证明责任,应当由以无行为能力为理由而否定法律行为效力的当事人负担。27(五)美国美国联邦民事诉讼规则第8条对“诉答问书的一般规则”作出规定。按照该条的规定,原告在诉状中,应当简明地陈述法院管辖权依据、表明有权获得请求的救济、所要求的救济判决的请求。被告则应当以简明的措辞对对方当事人提出的每一个请求作
13、出抗辩并且自认或否认对方当事人的事实主张。被告可以提出欺诈、强迫、违法以及其它构成无效的积极抗辩。该条文虽然没有明确地把无行为能力作为积极抗辩的事由,但从它把欺诈、强迫、违法作为无效的抗辩事由来看,把无行为能力作为造成无效的其它抗辩事由是顺理成章的。美国的加利福尼亚州专门制定了加州证据法典,这部法典专门对证明责任、举证责任、推定和推理作了规定。在“证明责任”这一章中规定“除了法律另有规定,当事人对事实有证明责任,该事实的存在或不存在对于主张救济或其声称的抗辩是必不可少的”(第500条);该章还对“特定问题上的证明责任”作出规定,其中第522条专门对“主张某人过去或现在神志不清”作出规定,即“主
14、张任何人,包括他自己,过去或现在神志不清的一方对此问题有证明责任。”根据法律修订委员会的解释,“第522条使一个判例中经常视为推定的证明责任的分配成文法化。” 28在美国民事诉讼中,合同案件的证明责任是这样分配的,原告在诉状中只需主张要约、承诺、约因及违约,如果还要求其他损害赔偿,原告还应陈述和证明对方违约所造成的损失。被告则需要对订立契约能力欠缺、欺诈、胁迫、代物清偿等事实负证明责任。根据美国学者摩根的解释,之所以这样分配证明责任,是因为法院从审判经验中获知,订约能力欠缺等事实,并不是在每一诉讼中都会成为当事人争执的对象,因此出于公正、便利等方面的考虑,将这些事实的证明责任分配给否认原告主张
15、的被告,由被告方对此负主张和证明的责任,被告方如不主张,法院将作出有利于原告的假定,认为这些事实不存在。29(六)英国在英国的合同法中,双方当事人具有相应的民事行为能力也是合同有效的必要条件,而对于行为能力,英国法律的基本原则是,在法律上推定每个成年人均有行为能力,除非它属于某些行为能力受到限制的情形。在英国,未成年人没有订立合同的能力。对一方当事人为成年人,另一方为未成年人订立的合同,“普通法的基本原则,是未成年人的合同可以由他强制执行,但不可强制他执行。制定这项原则的理由,是没有经验的青年人需要保障,不致受不择手段的、富有经验的、贪婪的成年人所害,也不致受他本人鲁莽所害。” 30就效力而言
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