企业上市的法律要求及相关问题处理思路.ppt
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1、企业上市的法律要求及相关问题的处理 焦 勇 律 师,内容提要,一、企业上市的基本条件 二、企业上市发行审核关注要点 三、相关问题的处理,一、国内上市的基本条件概述,1、主体资格需符合公司法、证券法及上市管理办法的规定。 2、拟上市企业应做到“五独立”,在资产、业务、机构、财务、人员方面与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业之间分开,自主经营,不存在关联交易和同业竞争情形。 3、拟上市企业在公司治理方面:公司治理机构健全,股东大会、董事会、监事会及高管人员各司其职、各负其责,治理制度和内控体系完备。 4、拟上市企业在规范运作方面:经营合规合法、内控制度有效运行、董、监、高有机高效的协作及诚信守
2、法。 5、拟上市企业财务指标符合要求,盈利能力及成长型满足发审委的审核标准。 6、拟上市企业的募投项目符合产业政策及环保要求,募集资金专款专用。,1、主体资格,2、独立性,3、公司治理,4、规范运行,5、财务与会计,6、 募集资金运用,10,二、 发行审核关注要点,主体资格,独立 性,募集资金 运用,财务与 税务,信息披露,关注点,规范 运作,盈利能力 成长性,国内上市的常见问题,上市申请被否决的主要原因:,1、主体资格(历史沿革、出资规范性、股权变动规范性、内部职工股),2、公司治理(股权结构清晰度、治理结构规范性、关联交易规范性、存在违法违规),3、财务状况(盈利能力可持续性、会计核算规范
3、性、内控完善性、税收优惠合法性),4、募投项目(募投项目可行性、相关配套的完善性、募集资金的必要性),多数被否决的申请都有两个以上问题,三、相关重要问题的处理,1、主体资格方面 2、独立性方面 3、持续盈利能力和成长性方面 4、税务处理方面,1、主体资格方面,在审核主体资格时主要关注:历史沿革、管理层变化、主营业务变化、实际控制人变更等重要事项。 A、历史沿革 核心是关注股权历史形成过程是否有瑕疵(历史出资、股权转让) 历史出资瑕疵主要表现在历史出资或增资过程中的房产出资瑕疵和无形资产出资瑕疵两方面。主要包括:股东用于出资或增资的房产当时未办理权属转移手续;股东用发行人的无形资产出资或增资;无
4、形资产出资作价不合理或股东用于出资的无形资产难以区分是个人发明还是职务发明等情况。 出资问题构成的实质性障碍方面,如股东存在明显不诚信或故意行为、用公司自身资产对公司出资,则企业应在补足出资或规范程序完成后要运行3年才能上市。 历史股权转让瑕疵主要表现为国有股权和内部员工股权转让的瑕疵。主要包括:国有股权转让未获得国有资产管理部门的审批核准;内部员工股权转让复杂混乱,部分转让未经员工同意;可能涉及公开发行或变相公开发行的问题;企业上市前对内部员工股进行清理,需要相关员工签署声明函并由中介见证,表明是自愿行为且知道公司将上市。员工股清理容易引起潜在纠纷,从而对上市进程造成较大影响。,1、主体资格
5、方面(续),实物资产出资评估、无形资产出资的形成和权属等 国有股权程序,进场、评估、招牌挂程序有瑕疵。要省级人民政府出确认文件。确认文件中要发表明确意见(如国有企业改制不构成国有资产流失),对瑕疵不予追究,在招股书披露。(04、05年河南国资改制存在违背3号令情形) 集体企业资产量化到个人,若程序缺失,或外部证据无法证明该过程的合法性,需要省级人民政府明确确认文件 涉及工会或职工持股会转让股份的,关注是否有工会会员或者职工持股会会员逐一确认的书面文件严格把关,因为关系个人利益,避免纠纷。定募公司不能以托管文件作核查边界,追查到登记人和实际持有人是否一致,找到90%以上的股东 股东超200人问题
6、 B、管理层变化及实际控制人变更 管理层没有量化标准,要看变动的原因、具体岗位和实际控制人的关系。 国有企业在任职期内由于组织安排导致的变化,不轻易认定为重大变化。 管理层的重大变动主要根据职业判断。重大变动习惯认定比例为1/3,如果董事长、总经理或财务负责人在报告期内发生变化,则倾向于认定为管理层发生重大变动。,1、主体资格方面(续),实际控制人的认定主要参照证券期货法律适用意见第1号关于“实际控制人没有发生变更的理解和适用”的相关规定。 如认定为“共同控制”的重点关注:报告期内股权结构没有发生重大变化,持股排名靠前的股东未发生变更;如果签署一致行动人协议来界定为共同控制,关注何时签署的一致
7、行动人协议、有无第三方鉴证意见;关注历史沿革中上述一致行动人在相关会议决策中的意思表示是否一致;关注对上市后的股份锁定承诺。 主张无实际控制人的主要是股权高度分散,最近3年内股权未发生重大变化,持股比例最高的几个股东也未发生重大变化,但持股比例较高的前几名股东也应参照控股股东的要求锁定3年。 国务院国资委直接管理的企业、省级政府国资委直接管理的企业股权划转可认定为实际控制人不变,省级以下人民政府国资委员管理的企业股权划转认为实际控制人变更。 审核中认可家族控制,但报告期内发生亲属之间股权转让、继承,如被转让方之前不参与公司经营和重大决策,则不可认定公司实际控制人未发生变更。,1、主体资格方面(
8、续),c、主营业务发生变化 历年来的资产重组和业务重组对公司业务和财务状况的影响,是否导致公司主营业务发生重大的变化 根据证券期货法律适用意见2008第3号发行人报告期内存在对同一公司控制权人下相同、类似或相关业务进行重组的,被重组方重组前一个会计年度末的资产总额或前一个会计年度的营业收入或利润总额达到或超过重组前发行人相应项目100%的,发行人重组后运行一个会计年度后方可申请发行。 非同一控制下企业合并中小板要求如下: 非同一控制,且业务相关:大于100%,36个月; 50%-100%,24个月; 20%-50%,1个会计年度; 非同一控制,且业务不相关:大于50%,36个月; 20%-50
9、%,24个月; 非同一控制,不论业务是否相关,低于20%不要求。,案例:姚记扑克实物出资未评估、出资不到位,姚记扑克前身宇琛有限设立时,姚文琛用以出资设立宇琛有限的实物资产未经评估,不符合当时公司法的有关规定。但该等实物资产系以账面价值入账,且已经相关股东同意并经上海嘉华会计师事务所出具验资报告审验;根据公司的确认,宇琛有限改制设立后一直实际使用该等实物资产,且该等实物资产已于发行人股份制改制前处置完毕。因此,上述姚文琛用以出资的实物资产未经评估的情形不会对股份公司资产状况、财务状况产生重大不利影响以致构成本次发行的法律障碍。 前述出资过程中,黄渡工业公司用以出资设立宇琛有限的实物资产实际并未
10、办理产权过户手续,存在出资不到位的情形,不符合当时公司法的有关规定。但潮阳公司已于1999 年受让黄渡工业公司所持宇琛有限股权同时以现金115 万元投入宇琛有限,补足原黄渡工业公司出资不到位部分。黄渡工业公司出资不到位的情形不会对股份公司资产状况、财务状况产生重大不利影响以致构成本次发行的法律障碍。,案例:群兴玩具出资未评估,林伟章、黄仕群以其合法拥有的实物资产和现金投入运达计量厂,出资真实到位;出资的实物资产虽未经评估,但以购买价格作价出资,作价合理谨慎,未因作价过高而导致出资不实,且已经取得有关验资证明,运达计量厂据此办理了工商登记,取得了营业执照并通过了历年年检,企业有效存续。1996年
11、出资的实物资产未进行评估不会对发行人本次发行上市构成障碍。,案例:新界泵业设立时划拨土地出资,1997年台州新界泵业有限公司发起设立时,许敏田等5名自然人股东以划拨土地进行出资,但许敏田等人已于2009年底前以现金全额补足了土地出让金。此外,发行人自取得该土地以来,一直将其作为生产经营用地,并通过对该土地的评估复核验证,该划拨地的使用价值是真实的。现有的股东已出具承诺不会因公司1997年发起设立时,因许敏田等5人以划拨土地出资而对他们所持公司的股份提出异议,股东出资方式不规范并未侵害其他股东权益。由于发行人股份改制前,该土地已经办理了相应的出让手续,且经过评估验证,故发行人的注册资本是真实到位
12、的。 结合上述作为律师可以发表意见:发行人的注册资本是真实到位的,发行人历史上出资存在瑕疵的情形已经消除,不会对发行人发行股票并上市造成实质性法律障碍。,案例:新界泵业集体企业产权界定、资产量化,2010 年7 月19 日浙江省人民政府出具浙江省人民政府办公厅关于浙江新界泵业股份有限公司历史沿革中产权界定及受让台州人民泵业有限公司集体股权等事项确认的函(浙政办发函201063 号),同意温岭市政府于2010 年6月12 日出具的温岭市人民政府关于要求确认浙江新界泵业股份有限公司集体企业期间及吸收合并台州人民泵业有限公司企业产权界定结果的请示(温政201030 号),确认:“将浙江新界泵业股份有
13、限公司的前身温岭县照洋家用电器厂以及后来的台州新界泵业公司界定为自然人投资设立并经营的企业,无任何国有及集体资金投入。台州新界泵业公司于1997 年改组投入台州新界泵业有限公司的整体资产(含5 万元公共积累)界定为全体投资者所有。,案例:江苏旷达集体企业改制,2010 年6 月2 日,江苏省人民政府办公厅出具省政府办公厅关于确认江苏旷达汽车织物集团股份有限公司历史沿革合规性的函)(苏政办函201080号),确认: “江苏旷达汽车织物集团股份有限公司(以下简称旷达公司)前身武进市旷达汽车内饰厂(以下简称旷达厂)为乡镇集体企业。1998 年7 月,旷达厂进行股份改制,经评估,沈介良等29 名员工出
14、资受让旷达厂97.78%股权,其余2.22%股权由潘家镇乡镇企业管理服务站(以下简称企管站)持有。其后,旷达厂经多次增资和股权转让,2000 年12 月变更为武进市旷达汽车织物有限公司,2001 年6 月变更为江苏旷达汽车织物集团有限公司(以下简称旷达集团)。2001年8 月,沈介良收购了其他自然人和企管站持有的旷达集团股权,同时沈介良将其所持旷达集团90%的股权委托企管站代持,2005 年5 月,沈介良与企管站签署终止代持关系协议书;2005 年7 月,办理了工商变更手续,代持期间形成资产归属清晰。,案例:新都化工国有股权退出程序瑕疵,新都公司原三名股东本次股权转让虽然存在评估立项和确认方面
15、的瑕疵,但新都县体改委以关于成都市新都化学工业有限公司深化产权制度改革的会议纪要对上述评估结果进行了事实认定,并同意五星玻璃厂和新都县科技开发中心以此作为计算股权转让价格的依据,转让持有的新都公司的股权。在新都县体改委批复同意后,五星玻璃厂和新都县科技开发中心方才签订股权转让协议。四川省国有资产管理局以关于同意四川省科技交流中心转让持有新都化学工业有限公司股权的复函(川国资行资200049号)对上述评估结果进行了事实认定,并同意省科技交流中心以此作为计算股权转让价格的依据,转让持有的新都公司的股权。在四川省国资局批复同意后,四川省科技交流中心方才签订股权转让协议。故评估结果实际上取得了主管部门
16、的确认,且各股东均系根据各自主管部门的批复签订股权转让协议。2009 年9 月29 日,四川省财政厅出具文件,同意不再对新都化工有限公司重新办理评估立项、确认手续。因此,新都公司原三名股东本次股权转让的程序符合相关法律法规的规定,不存在国有资产流失的情况。,被否案例:管理层发生重大变化,三英焊业:三英焊业登陆创业板失败的原因或首先源于董事变更。三英焊业的发起人股东包括天津信托、天津科发、天津大学、天津风投等7个法人和19名自然人。天津信托持有三英焊业32.532%股份,为第一大股东。 2008年10月8日,经天津市国资委有关批复批准同意,天津信托与华泽集团签署股份转让协议,天津信托将其持有的三
17、英焊业32.532%股权,以每股2.35元协议转让给华泽集团。本次股权转让后公司董事发生重大变化。这次股权转让行为,成为目前传言中三英焊业被否的症结所在。据知情人士透露,发审当日,就已有内部人士预计到此次可能不会通过审核,“股东、董事发生变更可能成为被否原因”。,案例 管理层发生重大不利变化。某企业,发行人报告期内管理层重要成员发生变化,发行人核心技术的创始研发人被免去总裁职务,财务负责人也发生变化,发行人在报告期内还发生了多人次的董事、副总裁变动情况。作为技术主导型企业,上市前发生管理层主要成员变化对发行人未来的经营活动、技术研发及发展战略的实施存在重大影响,而申报材料未反映该等管理层变化后
18、对发行人经营成果和财务状况的影响程度,进而致使公司经营存在重大变化的风险。 案例 主营业务重大变化。某企业,发行人原主营业务为纺织品生产和销售,2004 年5 月收购某机械设备企业,机械设备生产和销售产生的净利润占发行人净利润的一半左右,主营业务发生重大变化。,2、独立性方面(续),去年第四季度的一次保荐人培训中,中国证监会发行监管部审核一处副处长杨文辉在介绍IPO审核有关问题时特别指出,2010年被否决的项目较多,独立性和持续盈利方面的原因占前两位。 在首次公开发行股票并上市管理办法中,独立性被单独设立在第二节,其中包括发行人应当具有完整的业务体系和直接面向市场独立经营的能力等7条;而持续盈
19、利能力则被写入办法第37条之中,其主要涉及到经营模式重大变化等5个小项。,2、独立性方面(续),在去年年中进行的第三次保荐人培训中,创业板发行监管部的官员特别指出创业板和主板对于独立性要求一致,并且强调“在这一方面关注的问题多,审核会更深入一些”;同时该人士还从资产与业务、人员兼职、同业竞争、关联交易、发行人与关联方合资设立企业、资金占用和独立运营情况等7个方面详细阐述了独立性的涉及要素。 从证监会公布了被否理由的14家创业板拟上市公司中,除却裕兴薄膜之后,深圳东方嘉盛供应链和广东广机国际招标同样是因为独立性问题被否;而已公布被否理由的20家主板(包括中小板)公司中涉及独立性缺陷的更是多达6家
20、之多,如上海网讯科技和厦门蒙发利科技因为对重大客户存在依赖。,2、独立性方面(续),具体来讲,发审委在审核独立性事项时主要关注关联交易、同业竞争、公司治理、规范运作、资金占用及技术、市场、商标、客户依赖等方面。在2010年9月份进行的第四次保荐人培训会议上,针对独立性问题中出现的一些细节,证监会相关官员给出了明确的回复,如申请人的高管不能在关联方担任“执行董事”职务,如发行人与董、监、高及其亲属共同设立公司应当清理等。 关联交易:重点在于解释其存在的必要性、定价的公允性,并体现出不断减少的趋势。首先从发行人角度看,关联方交易比重一定不得过高;另外如关联交易占关联对方比重较高,且受同一实际控制人
21、控制,也必须整合,因为难以避免利益输送。 关联交易的非关联化:原关联方变为非关联方后,要详细说明影响、往来,重点关注其真实性、合法性、业务完整性的影响、简单的股权安排是不够的。监管部门对于原关联方变为非关联方之后,要求详细说明影响和往来,具体来看包括关联交易对手的基本情况、注册资本、资产规模和业务,存续期间是否有重大违法违规行为,股权及相关资产何时转让,受让方欠款和发行人在转让前后的关联交易情况。,2、关联交易(续),以资产收购、股权转让、增资等办法,剥离或收购部分关联企业是杜绝和减少关联交易常用的方法,但由于该等方法本身就属于关联交易,因此,在实施时应特别确保关联交易定价的公允性。 规范关联
22、交易有以下原则:一是避免不必要的关联交易;二是对于必须的关联交易要保证关联交易价格的公允性;三是需完善公司法人治理架构,完善股东大会和董事会的运作规则,履行关联股东和关联董事在关联交易表决事项上的回避制度等。,2、独立性方面(续),关于同业竞争 A、同业竞争的含义 控股股东(绝对控股与相对控股)所从事的业务与 上市公司之间业务构成或可能构成直接或间接的竞争 关系。 B、为什么法律明文禁止同业竞争 有利益转移可能并侵害中小股东利益 与控股股东未来发展战略形成冲突 影响公众信誉和社会股东投资积极性 比关联交易更具持续性且公平性难以客观评价,2、独立性方面,C、解决同业竞争的具体方式 发行人收购竞争
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