企业和企业家刑事法律风险防控.ppt
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1、企业和企业家刑事法律风险防控,Enterprises And Entrepreneurs Criminal Legal Risk Prevention And Control,李晓明: 北京大成(苏州)律所 刑事部主任苏州大学法学院教授、法学博士、博士生导师,问 题 的 导 入,当前企业与社会竞争激烈及其传统认识 说不清的世界(已经进入大数据时代); 不仅搞关系更要靠实力(实力和有理说话的时代) 企业及企业家一生的历练及未来业务的拓展 财富的积累(第一桶金)即如何保住和扩大财富 企业和企业家们刑事法律风险的防控 (尤其是成功企业和企业家,第一防范的应当是刑事法律风险,自由和幸福是用金钱买不来的
2、) 吴江一个著名企业家的风险与教训,今天我们讲六个方面的大问题:,律师的定位及转向:为当事人服务的“独立”执业者 刑事法律风险及大安全观在中小企业中的深刻解读 树立刑事法律风险防控及大安全观的意义和价值所在 防控企业风险的核心:兼顾企业和职工利益的双赢 刑事业务的最新拓展:由出庭辩护转为法律顾问服务 企业和企业家的风险:积极防控大额的罚款和人身罚,一、律师的定位及转向:为当事人服务的“独立”执业者,改革开放后,1980年我国通过的律师暂行条例将“律师”规定为“国家的法律工作者”; 而在1997年的律师法中称律师是“依法取得律师执业证书,为社会提供法律服务的执业人员”; 到了2008年新律师法第
3、二条则称,律师“是指依法取得律师执业证书,接受委托或者指定,为当事人提供法律服务的执业人员”。 应当说,这才是目前中国对律师的基本定位: 为当事人服务的“独立”执业者 注意:周永康时期说过:律师是国家法律服务的工作者。 转向:(1)不是紧紧盯着事后服务,而是转向事中或事前(吴江案);(2)不是仅仅出庭辩护和代理,而是转向防控企业家、职工包括整个企业的风险;(3)不是为挣钱而不惜采取一切手段,转向安全稳妥地挣钱。,二、刑事法律风险及大安全观在中小企业中的深刻解读,(一)大安全观的涵义:全有广义和狭义之分。 狭义的安全是指人们在劳动生产和企业经营过程中所面临的一种状态,这种状态消除可能导致企业破产
4、、人员伤亡、职业危害或设备、财产损失的条件,也就是我们通常所说的职业安全风险。 广义的安全是指除一个地方和单位的生产经营安全外,还包括这一地方和单位治安、生活及公众场所、自然灾害的防范安全等。 就社会而言,所谓的安全概念的。 “大安全”是接近于广义的概念。主要包括:食品安全、饮水安全、治安安全、家庭安全、性安全、生长发育安全、交通安全、消防安全、医疗安全、居室内理化和装饰环境的安全、居室外各种设施和理化环境的安全、嗜品安全、用电安全、燃煤用天然气安全、文化信息安全、就业安全、财产金融安全、学校安全、网络安全、生产安全、公共场所设施安全、宗教信仰安全、国家安全等。 这六种要素结合在一起,就构成了
5、一个人的智力结构,而一个人的智力结构如何,将直接影响到办案效果的好坏与成败。 企业安全包括企业风险是指侠义的安全观。,二、刑事法律风险及大安全观在中小企业中的深刻解读,(二)企业风险和大安全观的解读 就企业而言,包括生产安全、经营安全、管理安全、用人安全、交易安全、资金安全、产品质量安全、职工生命安全、企业财产安全、知识产权安全、企业信息安全、企业网络安全、职工就业、劳动保险安全、工作餐饮安全、劳动休息安全、交通安全等。 所谓“观”是指一种观念、理念和认识,一种逻辑思维和解决问题的方法体系。 就企业而言,大安全观主要包括: 1. 企业及企业家自身的安全。 企业是职工赖以生存的主体,换句话说“我
6、们今天是企业人”,没有企业就没有我们今天在一起。 既然是企业人,就注定了我们的生存和利益就和企业紧紧地捆绑在一起。有朝一天企业没了,倒闭了,我们还能生存在企业吗? 我这里不是危言耸听,国内外不凡此例: 2001年破产的美国安然公司,曾是世界上最大电力、天然气及电讯公司之一 2008年国际金融危机时宣布破产的美国第四大投资银行雷曼兄弟公司等 2.企业职工及周围环境的安全。包括就业、工资保障、保险等福利待遇保障及人身和财产的安全等。甚至包括职工不违法、不犯罪,也才能够安全。 当然,这些均要以企业存在并健康发展和良性运行为前提,否则无从谈起。 聪明之举:企业与职工双赢,美国安然公司照片,由左至右:已
7、自杀的安然公司前副董事长克利夫巴克斯特;安然公司CEO肯尼思莱,美国安然公司破产的主要原因:,在2001年宣告破产之前,安然拥有约21000名雇员,曾是世界上最大的电力、天然气以及电讯公司之一,2000年披露的营业额达1010亿美元之巨。公司连续六年被财富杂志评选为“美国最具创新精神公司”,然而真正使安然公司在全世界声名大噪的,却是这个拥有上千亿资产的公司2002年在几周内破产,持续多年精心策划、乃至制度化系统化的财务造假丑闻。安然欧洲分公司于2001年11月30日申请破产,美国本部于2日后同样申请破产保护。但在其破产前的资产规模为498亿美元,并有312亿的沉重债务。过度膨胀的快速发展使其无
8、法应对经济环境的逆转,而导致无法经营运作状况的恶化,以破产结束企业。 从那时起,“安然”已经成为公司欺诈以及堕落(包括企业管理人员堕落和企业蛀虫)的象征。,美国雷曼兄弟公司照片,雷曼公司破产的原因:不良资产,美国雷曼兄弟公司夜景照片及总裁画像,美国雷曼兄弟公司破产的主要原因:,雷曼兄弟公司是为全球公司、机构、政府和投资者的金融需求提供服务的一家全方位、多元化投资银行。雷曼兄弟公司通过其由设于全球48座城市之办事处组成的一个紧密连接的网络积极地参与全球资本市场,这一网络由设于纽约的世界总部和设于伦敦、东京和香港的地区总部统筹管理。雷曼兄弟公司自1850年创立以来,已在全球范围内建立起了创造新颖产
9、品、探索最新融资方式、提供最佳优质服务的良好声誉。这一声誉来源于公司杰出的员工及其热诚的客户服务。公司目前的雇员人数为21,900人(2008年),员工持股比例达到30%。雷曼兄弟公司不断扩展国际业务,2002年公司收入的37%产生于美国之外。雷曼兄弟环球总部设于美国纽约市,地区性总部则位于伦敦及东京,在世界各地设有办事处。雷曼兄弟被美国财富杂志选为财富500强公司之一。 雷曼兄弟公司雄厚的财务实力支持其在所从事的业务领域的领导地位,并且是全球最具实力的股票和债券承销和交易商之一。同时,公司还担任全球多家跨国公司和政府的重要财务顾问,并拥有多名业界公认的国际最佳分析师。 雷曼兄弟公司的业务能力
10、受到广泛认可,拥有包括众多世界知名公司的客户群,如阿尔卡特、美国在线时代华纳、戴尔、富士、IBM、英特尔、美国强生、乐金电子、默沙东医药、摩托罗拉、NEC、百事、菲力普莫里斯、壳牌石油、住友银行、及沃尔玛等。 但是2008年中受到次级房贷风暴连锁效应波及显现,由于财务强度薄弱遭到重大打击亏损,股价无量下跌到剩US$0.xx(2008年9月17日低见US$0.10),陆续裁员六千人以上,四处寻找各国金主进驻。 2008年9月15日,在美国财政部、美国银行以及英国巴克莱银行相继放弃收购谈判后,雷曼兄弟公司宣布申请破产保护,负债达6130亿美元,很可能结束158年的营运。,三、树立刑事法律风险防控及
11、大安全观的意义和价值所在,(一)企业及企业家的安全是职工生存的重要前提和幸福 如上所述,没有企业就没有职工今天的工作和在企业生存的条件,所以我们要爱护企业,保护我们的企业安全,从而为也自己的生存、发展创造条件和提供保障。 (二)保护职工不出问题同时也是企业良性运行、健康发展的重要条件和保障 就企业而言,在大安全观理念指导下,要加大对企业和职工进行双重保护,这也是相辅相成的,缺一不可的,更是辩证的。同时也是需要企业和职工相互辅佐、相互支持,日次才能实现(过去事找合作伙伴要睁大眼睛,现在录用职工更要睁大眼睛)。 (三)企业和职工的双赢就是职工家庭和社会的双赢 大安全观的具体内容是多种多样的,通过多
12、种工作机制创造一个健康、良性发展和运行具有更大利润和生命力的企业,不仅造福企业、造福职工,而且造福社会、造福后代。,美国是如何防范类似安然公司风险的?,如何防范安然以及其它上市公司的类似弊案?美国商业周刊提出八大措施: 一、重新审视、恢复必要商业限制的强硬措施。 二、重新强化政治捐款改革。 三、焕发业者的商业与职业道德。 四、再度审查政府的能源政策。 五、禁止审计公司同时担任商业顾问。 六、对审计者进行制度性的轮换。 七、改革审计委员会。 八、重新修改政府对企业的会计账务规定。 此外,还包括类似美国证卷法第404条的新规定。,美国公司企业反腐机制,我们还记得,去年美国控制组件公司(Contro
13、l Components Inc,简称CCI公司)行贿案轰动全球,CCI公司承认向多个国家官员及跨国公司职员行贿,也牵涉到中国的一些国有企业和职员。这本是一件普通的商业贿赂腐败案件,但令人关注的是,这一案件的爆发并不是美国司法部门主动调查和破获的,也不是美国以外的国家及其司法部门发现的,而是CCI的母公司IMI公司在检查公司财务数据时发现CCI公司存在大量不明账目后,经进一步调查才得知子公司CCI在商务活动中存在大量的行贿行为,其中包括多宗向中国相关企业及其职员的行贿行为。后来,美国CCI公司主动向美国司法部门自首,最终美国司法部根据自首情节对于CCI公司处以$18.2 Million的罚金和
14、三年的司法监管结案。,美国公司行贿案照片,美国行贿案涉嫌的公司名单,中海油、中石油中国石油(601857.SH)、中国石油物资装备公司、神华集团(国华电力、神华国际贸易)、中石化(四川美丰化工)、国投电力(600886.SH)、华能集团华能国际(600011.SH)、大唐集团大唐电力(601991.SH)、桂冠电力(600236.SH)、华润集团华润电力(00836.HK)、中核集团、中广核集团(深圳妈湾电厂)、中国电力工程顾问集团(旗下中南电力设计院)、中航工业集团成都飞机工业(集团)、中国铁道建筑总公司(中国土木工程集团)、中国机械工业集团公司(中国机械设备进出口总公司)、江苏核电有限公司
15、、浙江天然气公司、四川化工总厂 等。 其中还有些公司无法通过文件直接确认,比如Dong Fang、Lang Fang Power Design Insitute、Ningxia Power、Harbin Power、Zhejiang Electric Power,China Guodian,Erdos Electric Power。 CCI行贿集中在2004年前后,单笔金额最大的为2005-2007年对Dong Fang的行贿为348万美元。 其行贿方式多样,包括出国游、资助子女上学等。,美国一个重要公司犯罪反腐机制:,美国法律规定中有一个很有意思的内容值得我们重视,就是子公司如果行贿被查出来
16、,母公司也要承担相应的责任,而且它在罚款的时候,它不仅要处罚子公司,母公司可能也被刻意重罚。 这个重罚当然是对母公司从它的生意,从它的经济,乃至它的负责人,都要受到牵连。所以在这种情况下,我觉得它是值得我们思考的。 这样一种连带性的惩罚,可能会在自查方面使美国的公司更容易也更早地发现问题。,从美国案看我国的反腐机制,基本范畴 :(1)腐败 : 经济学:腐败就是一种权力寻租活动 ; 社会学:腐败是一种社会文化现象; 政治学:腐败主要体现在主体的公职性上。 (2)机制:律动和自动纠偏作用。 企业内部的反腐机制: (1)综合构建腐败利益风险博弈机制和道德评价机制 ; (2)借鉴美国公司有效的财务审计
17、制度监管,建立反腐败的长效机制; (3)立法层面受贿行贿同维度对待,国内国际反腐并重 ; (4)腐败企业自身监管及其员工的自首问题; (5)国外反腐机构取得的证据能否为我所用。,四、 防控企业风险的核心:兼顾企业和职工利益的双赢,如何做到企业和职工个人的双赢? 如上所述,通过打造对企业和个人双重保护的安全机制来实现。包括健全制度、科学管理、人性管理、公平管理、合理用人等子系统制度和机制。这些也许太抽象,我们来讲写具体的。比如在生产、经营和管理中,我们不能违反企业的制度规范,甚至也不去违法和犯罪操作。 也只有这样,才能从根本上保障我们企业的安全,也才能够使我们的每一个职工不犯错误,甚至不违法、不
18、犯罪。从而使我们的家庭放心、社会稳定、企业蒸蒸日上,造福于社会和人民,甚至我们的后代子孙。 如上所述,涉及企业安全和企业职务犯罪的法律制度和规定很多,我们将慢慢和大家一起学习和警示:,在企业和职工“双重保护”中可能涉及到的主要罪名,职务侵占罪(刑法第271条);非国家工作人员受贿罪(163条);对非国家工作人员行贿罪(164条);行贿罪(389条);单位行贿罪(387条);对单位行贿罪(391条);单位行贿罪(393条);挪用资金罪(272条);逃税罪(201条);抗税罪(202条);逃避追缴税款罪(203条);侵犯商业秘密罪(219条);故意毁坏财物罪(275条);破坏生产经营罪(276条)
19、;走私废物罪(152条);走私普通货物、物品罪(153条);重大责任事故罪(134条);强令违章冒险作业罪(134条);重大劳动安全事故罪(135条);消防责任事故罪(139条);不饱谎报安全事故罪(139条);隐匿、故意销毁会计凭证、会计账薄、财务会计报告罪(162条)等等。 今天我们先讲其中的五个罪名,与大家共勉。,(一)职务侵占罪,对于民营企业来讲叫职务侵占罪(刑法第271条) ,对于国家机关、国有公司企业来讲叫贪污罪(刑法第382条)。 刑法第271条规定:“公司、企业或者其他单位的人员,利用职务上的便利,将本单位财物非法占为己有,数额较大的1 。,处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大
20、的,处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。” 1数额在5000元至10000元以上的 ,2001年4月18日高检院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定第75条,职务侵占罪案例(一): 共同侵占单位财产 三人依法被判刑,王新建系郑州正星科技股份有限公司质量部检验员。在工作期间,王新建结识了任该公司仓库保管员的董玉良和任该公司服务部物料记帐员的王彬。2002年3月份,王新建找到董玉良,商量利用二人的职务便利,从仓库盗窃本公司产品“3100主板”出去卖后分钱,得到董玉良的响应。王新建随后又找到王彬,商量让王彬联系买主将偷来的主板卖掉,王彬也表示同意。随后,王新建、董玉良陆续从该公司仓库偷出“310
21、0主板”146块,价值246010元,其中给王彬60块(价值101100元),让其找人卖掉。后公司发现146块“3100主板”被盗后,就向公安机关报了案。2002年8月27日,被告人王新建、董玉良、王彬分别被公安机关抓获。同年9月2日,从王彬的工作地点提取到未被王彬卖掉的“3100主板”书6块。 郑州市中原区人民法院经审理后认为,被告人王新建、董玉良、王彬无视国法,身为公司人员,利用职务上的便利,将本公司财物非法占为己有,数额巨大,其行为均已构成职务侵占罪,系共同犯罪,应予以惩处。法院依法以职务侵占罪,分别判处王新建、董玉良、王彬有期徒刑7年、7年、5年。 警示:利用职务之便是侵占,没有利用职
22、务之便是盗窃。,职务侵占罪案例(二): 货款收回不上交 私自挥霍被判刑,刘某原系安阳市某有限责任公司的业务员。从2004年1月至2005年11月,采用以客户的名义书写假收条的手段冲账,将收回的73399.17元的货款装入自己的钱包,把该笔款项据为己有。 安阳市文峰区法院经审理后认为,被告人刘某利用职务之便,侵吞单位财物,数额较大,其行为已构成职务侵占罪,依法判处其有期徒刑三年另六个月,非法所得73399.17元予以追缴。 警示:利用职务之便,侵吞收回款物是侵占(贪污)。,职务侵占罪案例(三):以公司名义借款后携款潜逃构成职务侵占罪,甲公司职员张某在工作中负责保管公章,并有权使用公章与他人签订合
23、同。2003年1月,张某私自以公司名义,使用公章向乙公司借款二十万元后,携款逃走。 法院审理后认为,张某利用职务的便利,以甲公司的名义向乙公司借款,而后携款潜逃,乙公司在签订借款合同中没有过错,其认为张某是在履行职务,自己是借款给甲公司,而非借款给张某个人,其合同安全应得到法律的保护,有权要求甲公司赔偿损失。因此,张某的行为侵占的客体是甲公司的财物所有权,客观上利用了其在公司担任的职务的便利,其行为构成职务侵占罪。甲公司由于对其职员管理的疏忽,应承担向乙公司还款的法律后果,而甲公司则只能事后再向张某索赔。 警示: 用公司名义借款构成侵占。,职务侵占罪案例(四):单位电话狂打色情电话构成职务侵占
24、罪,王某是开封市某公司职工,因为单位没有设保安,夜里就由单位的男同志轮流值班,由于单位离王某家很近,有时同事还让其代替值班。王某一个月间利用单位电话打色情电话的费用共计11215元。 王某是单位职工,其主观上为满足个人私欲而故意私打单位电话,其实施犯罪行为是利用在单位值班的便利条件,客观上其行为造成了单位一万多元的经济损失。因此,王某的行为符合职务侵占罪的犯罪构成要件,构成职务侵占罪。 警示:利用单位钱物挥霍或办私事构成侵占。,职务侵占罪案例(五):购假发票报差旅费被判2年6个月,马某为佛山某鞋业公司司机,2000年1月至2002年8月,他多次向他人购买假路费发票,拿到单位报销。不到两年时间,
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