刘旭 0818 中国的竞争政策,要直面问题,不能再做表面文章.pdf
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1、中国的中国的竞争政策竞争政策,要直面问题,要直面问题,不能不能再再做表面文章做表面文章 纪念邓小平同志诞辰 110 周年 暨公开批评反垄断法运行中的各种形式主义问题 刘旭 Inhaltsverzeichnis 一、引子 . 1 二、严惩垄断行为,不能做表面文章 . 2 三、依法行政,不能做表面文章 . 6 四、竞争政策的形成,不能做表面文章 . 11 五、反垄断法运行的监督,不能做表面文章 . 13 六、结语:亟需脱胎换骨的变革 . 15 一、引子一、引子 2014 年夏,纪念改革开放的总设计师邓小平同志诞辰 110 周年之际,电视剧历史转 折中的邓小平在甲午年立秋之后,悄然走入千家万户,唤起
2、了许多人难忘的回忆。亲历 变革者内心激荡,更为剧中许多感人的片段落泪,并再次为改革者的远见卓识、掷地有声 的话语所振奋。 2014 年 8 月 18 日,历史转折中的邓小平第 13 集再现了 1978 年春全国科技大会 的盛况。在那次历史性的大会上,邓小平同志代表党中央,宣告了知识分子是中国工人阶 级的一部分这一重大的历史论断,让无数为新中国现代化事业做出贡献的知识分子扬眉吐 气,斗志昂扬。随后,电视剧的主创人员继续让观众们聆听了邓小平同志后续发言中至今 仍旧足以针砭时弊、振聋发聩的部分。邓小平同志讲道: “同志们,路线是非基本澄清了,规划制定了,措施出来了,群众已经发动起来了,同志们,路线是
3、非基本澄清了,规划制定了,措施出来了,群众已经发动起来了, 现在摆在我们各级党组织面前的事情就是要鼓实劲,要切实解决好问题,要踏踏实实地工现在摆在我们各级党组织面前的事情就是要鼓实劲,要切实解决好问题,要踏踏实实地工 作作。一句话,就是要落到实处,追求表面文章,不讲实际效果,实际速度,实际质量,实一句话,就是要落到实处,追求表面文章,不讲实际效果,实际速度,实际质量,实 际成本的形式主义必须制止,说空话,说大话,说假话的恶习,必须杜绝。际成本的形式主义必须制止,说空话,说大话,说假话的恶习,必须杜绝。” 1 这样的忠告,是对文革十年及之前一系列历史教训的经验总结,同时也是对科学家、 对全体中国
4、知识分子、对全体党员干部的号召和基本要求。这样的忠告、号召和要求,至 今仍显得非常必要。 巧合的是,同样在 2014 年 8 月 18 日,人民日报发表了国家工商总局党组书记、 局长张茅署名文章让竞争政策更有力地助推市场经济。那么,这篇文章是否符合 36 年前邓小平同志提出的上述忠告、号召和要求呢? 很遗憾的是,张茅局长在文章中没有谈及工商执法机关在执行反垄断法、反不 正当竞争法等法律法规中的具体问题,没有谈及反垄断法配套规章起草的进展,没 有提及任何个案,也没有提及具体数据,更没有剖析我国竞争政策形成与落实中的实际困 难、背后的根源,以及具体的解决方案。该文大部分篇幅仍是在重复党中央十八大三
5、中全 会的决定、国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见,却没能结合 这些文件的原则性要求,进行自我批评,检讨工商系统的不足,尤其是在反垄断执法中的 不足,更没有提出该如何具体落实这些文件的要求、贯彻文件精神。 因此,对照邓小平同志 36 年前的忠告、号召和要求,对照习近平总书记有关坚决反 对形式主义的倡导,让竞争政策更有力地助推市场经济一文的空话、套话太多,实为 表面文章。然而,批评表面文章的意义是有限的,重要的是,如何通过全面检讨过去 6 年 来的反垄断法运行情况,尤其是执法中的问题,有错必纠,亡羊补牢,切实提出改进 措施,真正回答如何“让竞争政策更有力地助推市场经济”这个问题
6、。 二、二、严惩垄断行为,不能做表面文章严惩垄断行为,不能做表面文章 自我批评,是困难的;自我批评到点儿上,更是困难的;能自我批评到点儿上,再提 出改进方案观察执行,更是难上加难。对一个人如此,对一个庞大的执法部门、执法系统 更是如此。但贯彻国务院关于促进市场公平竞争维护市场正常秩序的若干意见,严惩 垄断行为,就先需要反垄断执法机构对过去几年的工作进行自我批评,而不是请学者通过 接受媒体采访点赞背书、文过饰非、顾左右而言他,或者在反垄断法8 月 1 日生效 6 周年前后,通过运动式执法制造新闻效应,掩盖已经存续 6 年的问题。 以工商系统为例,过去 6 年反垄断执法是否存在“做表面文章”的问题
7、,值得检讨。 反垄断法起草历经近 20 年,终于 2007 年 8 月 30 日颁布,2008 年 8 月 1 日生效。 但 2013 年 7 月 30 日,工商总局才首次公开全文披露反垄断执法案件执法决定全文,共 12 则。为什么直到反垄断法生效 5 周年前夕才开始提高执法透明度? 截至 2014 年 8 月 1 日,工商总局共披露 16 则反垄断法案件的执法决定全文。换言之 若假设已披露的 16 则案件是工商系统反垄断执法机构查结的全部案件,那么过去 1 年, 全国 31 个省市自治区工商局,加上工商总局,一共查结了 4 个反垄断案件,其中 2 则案 件由内蒙古自治区工商局查办,1 则由广
8、东工商局查结,1 则由工商总局查结。 2 2014 年 8 月 26 日,工商总局张茅局长向记者透露,2014 年以来工商总局一共“受理 了 9 件反垄断案件”。(陈中:“工商总局局长张茅:对微软反垄断调查正深入进行”, 载证券时报2014 年 8 月 26 日)然而,语焉不详的是:这些案件到底是否已经立案? 哪些是省级工商局受理的举报,须由工商总局授权后才能立案调查,哪些可以由工商总局 自主调查,哪些已经查结并公布了处理决定?过去 6 年里,工商总局及 31 个省级工商局 到底受理了多少反垄断案源举报,为何至今全国才只查结并公布 16 则案件,又为何首次 披露受理举报数据? 即便考虑到反垄断
9、案件调查周期长的因素,过去 6 年,工商 32 个反垄断执法局为何 只查了 16 则案件?为何平均每个反垄断执法局 0.5 件,平均每年每个反垄断执法局只查 结 1/12 则案件? 这 16 则案件中,15 则发生在县市级市场范围内,10 则涉及行业协会组织实施垄断协 议,可见县市级市场是限制竞争行为多发区、行业协会是限制竞争行为的重灾区,但纵观 31 个省市自治区,6 年来,只有湖南省查结了 4 市保险业反垄断法违法案件,浙江省和内 蒙古自治区各查处 2 个反垄断法违法案件,江苏、江西、河南、辽宁、四川、云南、广东 7 省各查处了 1 个案件,剩余 21 省市自治区白卷。为什么会出现这样的情
10、况? 倘若是反垄断法生效第 1 年时,交出上述成绩,或许还可以用工商执法人员在 反垄断法颁布之后的 2 年内还不熟悉如何适用该法。但是,为何该法颁布 7 年了,还 是如此? 倘若是因反不正当竞争法、反垄断法存在规制竞合,所以对水、电、煤气、 有线电视、铁路、电信、食盐、烟草等公用企业、依法独占经营的行业,工商执法人员仍 存在执法上的路径依赖,那么在 2011 年 2 月 1 日工商总局有关反垄断法的配套规章 生效后,对这些公用企业、依法独占企业限制竞争行为的规制就该适用处罚更严厉、威慑 效果更好的反垄断法。但为何直到过去 1 年才在广东、内蒙古自治区出现针对供电、 烟草企业的反垄断执法案件呢?
11、 倘若是因发改委、工商系统反垄断执法机构在反垄断执法中的执法权限划分不合理, 许多案件往往既涉及价格类限制竞争行为,又涉及非价格类限制竞争行为,那么两系统为 何不及时建议国务院重新划分执法权限或整合执法机构?又或者为何不建立公开、透明、 可供外界监督的联合办案、案件移转机制呢?例如,在高通案,国家发改委价格监督检查 与反垄断局,2014 年 2 月 19 日在新闻发布会上宣称其是在调查高通涉嫌滥用市场支配地 位歧视定价,但到了 7 月 11 日第三次约谈高通高管时,则再也不提这项指控,而是开始 调查本应由工商总局负责调查的非价格类限制竞争行为,并为了让自己的调查避免越权执 法之嫌,扩大了对反垄
12、断法第十七条第一款第一项的解释,将构成要件、抗辩理由都 不同的非价格类限制竞争行为,全部纳入到滥用市场支配地位设置不合理定价的指控中, 为反垄断执法机构恣意干预市场定价敞开了大门。然而这样的错误做法,没有遭到工商总 局的公开质疑。若该案如此查结,并最终在后续行政诉讼中被判决维持,那么影响的将不 仅仅是高通,而是为以后扩大适用反垄断法第十七条第一款第一项,以干预定价代替 3 规制限制竞争行为开创了先河,为执法者以“反垄断”之名,行价格干预之实又打出了一 片“新天地”,更蕴藏难以有效监督和预防的“寻租空间”。 影响工商系统反垄断执法的,或许还有行业主管部门。早在今年 5 月,隶属于中远集 运、中海
13、集运和中国外运的泛亚航运、浦海航运与中外运集运公司约定在中国日本集装 箱运输市场上开展合作,划分市场份额,加大运能投入,以“负运价”排挤本已窘迫的民 营航运企业。新闻媒体对相关问题进行了连续深入的报道。但是,应当对这类垄断协议进 行执法的工商总局,没有依据反垄断法查处三大航运央企,反而是由交通部,适用罚 款上限为 10 万元的国际海运条例第四十九条,于 7 月 28 日对相关企业进行调查,并 事先做出通知。这样的处罚额度,比起依据反垄断法处罚上一年度销售额 1%至 10%, 可谓天壤之别,其违法成本之低,令人咋舌,更从根本上让受损民营航运企业失去了争取 赔偿的机会,因为相关争议行为至今没能被工
14、商总局认定为违反反垄断法。 然而,同样是在 7 月 28 日,反垄断法生效 6 周年纪念日前夕,工商总局在没有 事先通知的情况下对微软进行了突击检查。如果纽约时报中文网 8 月 11 日外企忧心中 国强势推进反垄断执法的报道属实,那么,这次突击检查,是工商总局 2013 年 6 月接 到举报,并在与微软开展了几个月的约谈后才进行的。突击检查是在关键证据存在灭失、 篡改或转移风险时,才有必要采取的强制措施。在国外,往往是在接到可靠举报或自首后, 对横向限制价格竞争协议的成员进行调查时,才会选择在当事人没有任何思想准备的情况 下突击检查搜集证据。若调查滥用市场支配地位进行搭售、拒绝交易、限定他人只
15、与自己 进行交易的行为,需要先证明被调查企业具有市场支配地位。但是,认定市场支配地位往 往是可以通过公开信息进行举证的,更需依据反垄断法第十九条第三款保障当事人对 依据市场份额推定市场支配地位提供相反证据的权利。同时,这样的认定、举证、提供相 反证据和反驳抗辩的过程是很复杂也很漫长的。例如,像“3Q 大战”后,奇虎诉腾讯滥 用市场支配地位案那样,很难通过突击检查就一劳永逸地获得充分证据,尽管该案原本应 当由工商总局及时介入调查。同样,对于搭售、拒绝交易等滥用市场支配地位行为的调查, 也是可以基于公开信息和举报人提供的材料进行查证的,且相关事实通常是公开的,不存 在证据灭失、篡改的危险。即便是在
16、 2004 年对微软做出天价罚款的欧盟,也没有对其采 取过突击检查的措施。因为这并非必要,甚至可能涉嫌违反比例原则,招致当事人的起诉。 更戏剧性的是,在发改委反垄断执法系统 8 月 4 日、5 日也采取突击检查措施调查奔 驰上海办公室后,8 月 6 日,工商总局再次派员突击检查了微软在华 4 地办公室和其外包 企业埃森哲。如果相关证据真的那么容易灭失、篡改,那么为何之前要与微软约谈几个月, 为何突击检查完一次,又检查第二次,这岂不是给当事人太多时间和计划灭失、篡改证据 了吗?如果起不到保全证据的作用,那么工商系统突击检查微软或许更多只能起到营造新 闻效应的效果。而恰恰是在 8 月 5 日,即二
17、次突击检查微软的前一天,工商总局主管的中 国工商学会组织召开了促进市场公平竞争专家座谈会。工商总局党组书记、局长张茅在会 上表示:“希望与会专家宣传和解读工商部门出台的各项政策措施,帮助工商部门研究解 决包括政策、措施等领域的具体问题和涉及长远发展的问题,为工商部门维护公平竞争的 市场秩序提供理论支撑。”(东方早报2014 年 8 月 8 日)果然,在 8 月 7 日,多位 4 国务院反垄断委员会专家咨询组成员、知名法学教授为工商系统突击检查微软做出解读, 但无一人对这种调查措施是否合目的、合比例提出质疑。 然而,这样的“作秀执法”并非第一次了。在 2013 年 7 月 5 日,反垄断法生效
18、5 周年前夕,工商总局宣布对包装业巨头利乐公司展开反垄断法调查。但该案至今悬而未决。 只有 2014 年 1 月 16 日人民网的一则辟谣报道称:“国家工商行政管理总局表示,2014 年 1 月 15 日凤凰财经关于利乐反垄断立案两月后终止 知情人称工商调查方向有误的 报道与事实不符。”那么,又半年过去了,该案调查进度到底如何呢?对此,中国工商 报2014 年 8 月 25 日刊载了 8 月 22 日张茅在深化工商行政管理改革座谈会上的讲 话,后者提及:“改进和加强竞争执法,突出加大反垄断案件查处力度,对利乐公司涉 嫌垄断行为的调查工作进展顺利,对微软公司涉嫌垄断行为正式立案调查,在国内外引起
19、 强烈反响,进一步树立了工商行政管理执法权威。”此后,张茅局长在 8 月 26 日接受记 者采访时表示:“随着工作的深入,已跟微软有多次接触,对方高层表示尊重中国的法律, 会配合中国的反垄断机关进行调查。目前,调查工作正在深入进行,我们会及时把阶段性 成果向社会公布。”那么,既然“对利乐公司涉嫌垄断行为的调查工作进展顺利”,为何 工商总局没能“及时把阶段性成果向社会公布”呢? 再往前追溯,2004 年 5 月 6 日中欧竞争政策对话框架性文件正式签署之际,原本 一直参与反垄断法起草的国家工商总局由公平交易局反垄断处调研历时 1 年后,在工商 行政管理2004 年第 5 期发布的 2 页在华跨国
20、公司限制竞争行为表现及对策中,就 曾参考 2003 年底北京大学经济法研究所以利乐为调研对象提交的研究报告警惕跨国公 司在华限制性竞争行为(沈爱华:瞭望东方周刊,2004 年 6 月 9 日)。只是,有 关工商总局当时是否对利乐启动调查、结果如何至今很少被披露。 但是,“作秀执法”最终掩盖不了问题,更解决不了问题。 工商系统的反垄断执法局还负责查处滥用行政权力限制竞争行为。这是广大人民群众 最为痛恨,也在基层中,最为普遍存在的。2013 年 8 月亮剑执法护公平全国工商 机关反垄断执法工作综述中披露反垄断法生效五年来:“各地工商机关依法查处制 止滥用行政权力排除、限制竞争行为案件 30 件,查
21、处公用企业等限制竞争案件 1347 件。” 这其中,至今详细披露的滥用行政权力限制竞争案只有 2011 年广东清远市政府滥用行政 权力在 GPS 服务市场指定交易案,但至今也没有披露是否已依据反垄断法第五十一条 对具体哪些涉案官员做出了何种处分,广东工商又是否依反不正当竞争法第三十条第 二句,对被清远市有关政府部门指定的经营者的滥收费行为,作出违法所得一倍至三倍处 罚。那么,又一年过去了,工商执法机构又查处了多少滥用行政权力限制竞争的案件呢? 为何仍一则也不披露?怕什么呢?如此不披露,受到损害的消费者如何主张赔偿呢?让 竞争政策更有力地助推市场经济中明确“必须严厉制止行政垄断和地区封锁”的目标
22、又 如何能有效实现,外界又如何有效监督呢? 5 三、依法行政三、依法行政,不能做表面文章,不能做表面文章 在反垄断执法领域,对于各个政府部门而言,比自我批评更难的,是批评其他政府部 门、其他系统的执法者。因为,要批评人家,首先得自己做得过硬。因此,在对工商系统 反垄断执法机构进行了上述批评后,笔者也需要公开肯定他们的优点、进步,然后才可以 再进一步指出发改委系统、商务部系统反垄断执法工作中的不足。 依法行政,是对一切行政执法工作的基本要求,是确保执法行为具有正当性的基本前 提。在这方面,从已公布的 16 则案例来看,工商系统反垄断执法机构做得最好。 外界要想评价执法机构是否依法行政,前提是执法
23、有足够的透明度。但是,6 年来, 发改委反垄断执法机构没有披露过任何一则行政处罚决定的全文,只能通过其在中国价 格监督检查(已更名中国价格监督检查与反垄断)中的工作大事记来探寻个案执法 的一鳞片爪。例如2013 年下半年价格监督检查与反垄断工作大事记曾披露:“11 月 8 日,李青副局长就证券业经营者涉嫌横向价格垄断案与中国证监会有关领导进行沟通。” 但对于该案到底牵涉多少证券机构和相关协会,影响多少股民,最终如何处罚,又如何返 还不当得利,外界不得而知。 固然,反垄断法没对相关披露义务做规定。但是,不披露处罚决定全文,外界也 就不知道执法者的法律适用是否正确、举证是否充分,罚款的数据依据是否
24、准确,罚款设 置的自由裁量权行使是否适当,更难以识别执法者是否有连续统一的执法尺度。当这一切 都成为不可能时,外界对于执法者自由裁量权的行使就无从监督,对寻租的预防与规制就 更无从置喙了。 例如 2012 年对汽车行业进行“研究式调查”中,究竟哪些违法行为应当处罚,而没 有处罚,外界无从获悉,甚至没有能载入公开发表的“工作大事记”。直到 2014 年 8 月 11 日,部分媒体披露了上海通用的一则公告(例如上海通用回应反垄断:3 品牌零整比 系数均低载网易汽车)。该公告提及:“上海通用汽车始终致力于国内汽车市场的和谐 发展和保障消费者的权益,自 2012 年以来,上海通用汽车一直积极响应和配合
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