法律实务(企业法律顾问实务)公司劳动人事法律风险管理.doc
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1、公司劳动人事法律风险管理一、企业劳动人事法律风险及相关案例案例一:张某某是一家事业单位的职工,且有人事编制。2004年张某某从事业单位离职进入北京A公司,并与之签订劳动合同。张某某一直在A公司工作到2009年。2009年因为经济危机的影响,A公司对薪酬制度进行了大幅度改革,A公司准备与张某某建立新的薪酬制度,而这种薪酬制度可能与张某某劳动合同中关于薪酬分配的约定发生冲突。A公司遂与张某某进行协商,张某某不同意修改薪酬制度。A公司就此作罢。A公司需要业务拓展,于是派张某某到广州的分公司工作,张某某不同意到广州分公司工作,并主张A公司并未与自己协商,就擅自将自己调到广州公司。之后,张某某就通知A公
2、司解除劳动合同关系,公司并没有同意张的请求。一个月之后,A公司接到张某某的劳动仲裁申请书,张某某请求:1、A公司赔偿经济赔偿金10万元/年,共计50万元;2、公司退回自己多支付的培训费7万元;3、要求A公司支付拖欠的劳动报酬30万元;4、A公司支付没有及时发放劳动报酬的罚款15万元。A公司不同意张某某的请求,于是双方对簿公堂。劳动仲裁机构经过调查取证发现张某某在2004年以前是国家事业单位的在职职工,且享有人事编制,其人事档案在市劳动局,因此一方面张某某是国家事业单位的在编人员,另一方面张某某又在该事业单位享有国家发放的工资拨款。于是仲裁机构认为,张某某2004年与A公司签订的劳动合同实际上是
3、劳务合同关系,一个职工不能同时和两个用人单位建立劳动合同关系,裁定张某某与A公司之间是劳务合同关系,驳回了张某某所有的诉讼请求。张某某对仲裁裁决不服,向人民法院提起了诉讼。本案提示用人单位:在劳动者尚未与工作单位解除劳动合同前,不能与之建立劳动合同关系。案例二:蔡某于2007年12月进入北京B公司工作。2009年某天,蔡某离开公司。因为他与公司老板之间是朋友关系,公司并不清楚蔡某与公司的用工关系。蔡某离职后B公司接到仲裁庭的应诉通知书,蔡某以劳动争议纠纷将B公司诉至仲裁委员会。蔡某的诉讼请求是:1、公司未与自己签订书面劳动合同,所以应赔偿双倍工资共计60余万元。2、补发B公司拖欠的工资30万元
4、。3、要求B公司支付经济补偿金5.6万元。本案在仲裁中,因为蔡某没有提出工资数额的证明,劳动争议仲裁委员会只支持按照每月3000元的工资,裁定B公司支付蔡某各项赔偿2万余元。蔡某不服,起诉到人民法院。在法院审理中,蔡某提出了他在B公司工作的时候,财务部门开具的蔡某月收入为2.8万元的证明。公司的律师当庭要求B公司的财务部门工作人员出庭作证,公司的律师主张,这份收入证明事实上不代表蔡某的实际收入,同时该律师又从其他方面证明了该收入证明不具备证据力。最终,法院并没有认定收入证明的有效性,只认定蔡某的月工资为3000元,但是B公司没有和蔡某签订书面劳动合同,应支付给蔡某双倍工资的补偿。另外,B公司无
5、法证明蔡某是自行离职,还应承担一个月的经济补偿金共计2万余元。一审判决后,双方均未上诉。本案提示用人单位:1、必须要和每一位在职员工签订劳动合同;2、不能够随意的、擅自给员工开具不符合事实的收入证明。二、法律风险的管理的概念法律风险的管理是指用管理的方法解决法律的问题。这个概念包含有两个层面:一是律师或其他人员为企业做防范法律风险或者管理法律风险的工作的时候,要用有组织的、系统的程序和流程来管理法律风险;二是对法律风险的管理与企业管理相结合。法律风险的管理并不仅仅是对法律风险的预防,还要把法律风险纳入到企业有序的、可预见的体系中,通过不同的方式和方法去预防法律风险。当法律风险到来的时候也可以保
6、证该风险是企业可接受的范围之内。法律风险的管理也可以将法律风险转移到其他部门或其他方面,还可以将消极的法律风险转化为积极的机会。三、企业遇到劳动法律风险的应对当企业遇到劳动法律风险的时候,应通过内部的规章制度的建立,将法律风险控制在企业的容量之内,通过事前用工制度的建立、规章制度的健全,防范用工法律风险。四、结合劳动合同法分析企业风险点及应对策略1.劳动合同法第二条规定,中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。风险点:每个用人单位都必须与劳动者订立劳动合同,并按照约定履行合同,且在劳动
7、合同履行中都要适用劳动合同法。2.劳动合同法第三条规定,订立劳动合同,应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。风险点:企业不能因为自己处于强势地位,而不与劳动者在订立劳动合同的时候进行协商。如果企业不按照法律规定行事,将可能会造成合同无效的法律后果,企业的合法权益也将无法获得保护。3.劳动合同法第4条规定,用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度,保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时,应当经职工代表大会或者全体职
8、工讨论,提出方案和意见,与工会或者职工代表平等协商确定。风险点:企业有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等的制定,必须经职工代表大会或全体职工讨论。4.劳动合同法第三条第四款规定,用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示,或者告知劳动者。风险点:涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项,必须经过公示和告知程序。5.劳动合同法第七条规定,用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。风险点:职工名册是非常重要的,用人单位一定要制备名册备查。6.劳动合同法第八条规定,用人单位招用劳动者时,应当
9、如实告知劳动者工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬,以及劳动者要求了解的其他情况。风险点:企业在签订劳动合同的时候,最好将工作内容、工作条件、工作地点、职业危害、安全生产状况、劳动报酬等情况写入劳动合同中。7.劳动合同法第八条规定,用人单位有权了解劳动者与劳动合同直接相关的基本情况,劳动者应当如实说明。风险点:本条规定是对用人单位有利的,但是用人单位如果处理不好,可能会产生法律风险。因此用人单位应当将该条款写入劳动合同,如果劳动者提供的信息不实,应承担相应的责任。8.劳动合同法第九条规定,用人单位招用劳动者,不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件,不得要求劳动者提供担保
10、或者以其他名义向劳动者收取财物。风险点:用人单位不能够扣押劳动者的证件,不能要求劳动者提供担保或向劳动者收取财物。用人单位不能收取职工的“风险保证金”。9.劳动合同法第十条规定,建立劳动关系,应当订立书面劳动合同。风险点:用人单位招用职工的时候,必须用书面劳动合同将双方劳动关系固定下来。10.劳动合同法第十一条规定,用人单位未在用工的同时订立书面劳动合同,与劳动者约定的劳动报酬不明确的,新招用的劳动者的劳动报酬按照集体合同规定的标准执行;没有集体合同或者集体合同未规定的,实行同工同酬。风险点:用人单位如果与劳动者未建立书面劳动合同,将按照同工同酬的标准执行,这样用人单位不但没有降低用工成本,反
11、而可能会存在法律风险。用人单位不仅要与劳动者建立书面劳动合同,而且在合同中要明确约定劳动报酬。11.劳动合同法第十二条规定,劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。风险点:如果用人单位应当与劳动者订立无固定期限劳动合同时,若无证据证明用人单位与劳动者协商一致而订立固定期限劳动合同的,该固定期限劳动合同也是无效的。根据劳动合同法的规定,有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(1)劳动者在该用人单位连续工作满十年的;(2)用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订
12、立劳动合同时,劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的;(3)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的,视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。12.劳动合同法第十五条规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同,是指用人单位与劳动者约定以某项工作的完成为合同期限的劳动合同。风险点:以完成一定工作任务为期限的劳动合同,不能与劳动者约定试用期。13.劳动合同法第十六条规定,劳动合同由用人单位与劳动者协商一致,并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章
13、生效。风险点:企业应当完善合同管理的规定,并严格执行。劳动合同在双方都签字盖章之后方才生效,否则视为没有签订书面劳动合同。14.劳动合同法第十九条规定,劳动合同期限三个月以上不满一年的,试用期不得超过一个月;劳动合同期限一年以上不满三年的,试用期不得超过二个月;三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同,试用期不得超过六个月。风险点:试用期的期限和劳动合同的期限是相辅相成的,企业应予以足够的关注。15.劳动合同法第十九条第二款规定,同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。16.劳动合同法第十九条第三款规定,以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的,不得约定试用期。风险点:
14、如果用人单位与符合第十九条第三款规定的情形的劳动者约定试用期的,试用期的约定无效。17.劳动合同法第十九条第四款规定,试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的,试用期不成立,该期限为劳动合同期限。风险点:用人单位在与劳动者签订合同的时候,要把试用期放到整个劳动合同期限内。18.劳动合同法第二十条规定,劳动者在试用期的工资不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十,并不得低于用人单位所在地的最低工资标准。风险点:用人单位对于处在试用期期间的员工,要按照法律规定支付工资。如果支付给员工的工资少于法律规定的标准的,用人单位应予补足。19.劳动合同法第二十一条规定,在试
15、用期中,除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外,用人单位不得解除劳动合同。用人单位在试用期解除劳动合同的,应当向劳动者说明理由。风险点:劳动合同法第三十九条规定,劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。劳动合同法第四十条规定,有下列情形
16、之一的,用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后,可以解除劳动合同:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的。一般情况下,用人单位在试用期内辞退员工,是因为不符合录用条件。对此用人单位要有一套考核的标准和程序,并且要有考核的结果,用人单位认为劳动者不能达到录用标准的,应将原因告知劳动者。20.劳动合同法第二十二条规定,用人单位为劳动者提供专项培训费用,对其进行专业技术培训的,可以与该劳动者订立协议,约定服务期。风险点:用人单位与劳动
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