dAAA建设工程施工合同管理 - 副本.ppt
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1、建设工程施工合同管理与法律风险防范,主讲人:张延清 电 话:13799973398 2011年3月22日,福建知信衡律师事务所 地址:福州市鼓楼区东街33号武夷中心15层,1,诲希近衰帘栖胯孰阮肤加号道蜒垒蝇孕蹈础肉磐辈着索档枷空畦缕浴弹申dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,前 言 项目经理具备法津意识与法律风险防范能力极为重要。 施工合同管理包括签约管理与履约管理。 签约管理主要是对合同本身潜在风险的防范,是建筑企业风险防范的第一道防线; 履约管理是合同履行过程中发生的风险管理,履约管理还包括索赔管理。,2,核挑热素赶绢魔冷甚坎计吐置香蹿泼迅砸天笺配
2、惑稿浩妆靖嗡买搪崭升觅dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,一、投标与签约阶段的风险防(一)工程挂靠与项目内部承包问题,1、挂靠投标 (1)挂靠的概述 (2)如何认定是否是挂靠? 2001年9月25日发布施行的深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定 第六条明确规定:下列行为属挂靠行为: 通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的; 无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。,3,正追刁邦轻寿瘩抖茨跳菇悄膝辛应苍贯盏汀韩队嫂序宛枫倒赫据抠陋策衷dAAA建设工
3、程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,第七条规定:具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:,合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系; 合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理; 合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系; 合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。,4,泉臼狰毛促毋恃趋稽栋造秽技旬暖蚕仟骡镁院梗颠限罪霸些年软锈窜蠢屈dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,(3)挂靠的法律风险,A:对被挂靠企业面临的法
4、律风险 对建设工程的安全、质量、工期承担连带赔偿责任; 对建设工程的对外债务(拖欠的材料款、工资等)承担连带偿还、支付责任; 因劳动、工伤损害赔偿等劳动争议发生也损害企业的经济利益和企业形象; 挂靠人无法全面履行施工合同的风险(特别是低价中标的情况下); 违规投标被有关部门行政处罚风险。,5,藕凑斌例濒蒸售疫贱袋近阻棉屿芳鄂涟匆派旬殿避彦洞兴集纲勺痪才佰翔dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,相关规定,最高院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释第4条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效,人
5、民法院可以收缴当事人已经取得的非法所得”。 建筑法第66条规定:“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。”,6,胎廖牧掉待岩樟昼绵足注损乓沟舅敌被噪贿送忌倍为声娇涌嗓香举拯傣胚dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,B:对挂靠人的法律风险,施工合同无效,不管挂靠人还是被挂靠企业均无法行使工程价款优先受偿权,工程价款回收无保障; 工程质量不合格将无法获得工程款; 可能丧失主张有利价款的依据; 受制于被挂靠企业; 非法所得可能被收
6、缴。,7,蚜棉帘骂孜猎咨呈蛹遥祈引拇类啼厩用壳叁谋咬浆榷亡男踌毙储滦抖坞垂dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,2、内部承包,1987年国家计划委员会、财政部、中国人民建设银行联合发布的关于改革国营施工企业经营机制的若干规定第2条规定: “施工企业内部可以根据承包工程的不同情况,按照所有权与经营权适当分离的原则,实行多层次、多形式的内部承包经营责任制,以调动基层施工单位的积极性。可组织混合工种的小分队或专业承包队,按单位工程进行承包,实行内部独立核算;也可以由现行的施工队进行集体承包,队负盈亏。不论采取哪种承包方式,都必须签订承包合同,明确规定双方的责权
7、利关系”。,8,担授侧阳镶肺络亢醚洞戎九耗摘鸦捆蜘渍偏佯舜袄桔配刁味婶勺屎踞湾毖dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,(1)规范的内部承包是有效的。,(2)规范的内部承包应具备的条件: 项目经理(内部承包人)与施工企业要有劳动关系 施工企业对承包工程实行统一的财务管理。 施工对承包的工程实行统一的监督管理。 (3)内部承包协议要规范。 3、签约后,合同履行中更要加强工程现场管理。,9,猾哪坞堂示湃扭曹讯蛀挪哩虑栈伟代缎泊窗樟杜瓶镜壁稿蚁唯砖耸悦疑妊dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,(二)合同价格问题(投标与签经
8、阶段的工程造价管理),(1)目前普遍采用的计价方式:固定总价、固定单价、可调价格、成本加酬金。 可调价格包括可调节的综合单价和措施费等。 调整因素包括: 法律、行政法规和国家有关政策变化影响合同价款; 工程造价管理机构的价格调整; 经批准的设计变更; 发包人更改经审定批准的施工组织设计造成费用增加。,10,纷亥嘴倪慧挟瑟谭靠玻价法柠倪棺面膝甸铸让覆腑火仑歪紫矩钢坎模津楞dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,(2)工程造价纠纷,往往是合同造价低于工程实际造价,或由于外部条件发生重大变化而引起变更,承包人无法在原合同约定的价款内完成工程建设,而向发包人要求补
9、偿,或发包人以正当或不正当的理由拒绝补偿而引起的纠纷; 也有发包人由于资金筹措不到位,拖欠或拒付工程款而引起纠纷; 较为普遍的是在工程结算阶段,双方产生大量的分歧与纠纷。,11,掸咀柱黄题鞋昆朽螟照躯坎颜块沦绷闲按敏汝控修惟堵筐牌振幢吮腿蒲斋dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,(三)合同效力问题,(1)合同效力的含义 (2)最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的,应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定,认定无效: (主体不合格) (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (
10、二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。(行为违法),12,释仅必汾籍丁典黎浚口曹厉款木冻隔输谆头缄肾酬霜秉忘坝纯堡踩诺臭芦dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,(3)合同无效的处理,司法解释 第二条建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。(折价补偿) 第三条建设工程施工合同无效,且建设工程经竣工验收不合
11、格的,按照以下情形分别处理: (一)修复后的建设工程经竣工验收合格,发包人请求承包人承担修复费用的,应予支持; (二)修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。(不支付工程款) 因建设工程不合格造成的损失,发包人有过错的,也应承担相应的民事责任。 (过错赔偿) 第五条承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同,在建设工程竣工前取得相应资质等级,当事人请求按照无效合同处理的,不予支持。 第四条人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。,13,栈旧铜隘藤织跑辜显票粪卫墅箍泰惕慢仪唾观竹醒爵蒙贩烈交愿模伍逾淋dAAA建设工程施工合
12、同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,(四)黑白合同问题,1、黑白合同产生原因与背景 2、“黑白合同”的概念、类型和效力分析 从合同订立的时间上区分:黑合同签订在中标之前;黑合同签订在中标之后;“黑白合同”同时签订。 3、如何判断是“黑白合同”,还是合同的补充条款? 判断标准有:一是否针对同一工程项目;二另行签订的合同(补充协议)对于经备案的白合同是否存在实质性的违反或背离。 对合同实质性的违反或背离,主要是对工程价款、工程质量、工程期限三个方面的背离。 4、黑白合同的处理 (1)工程通过招标的情况下,黑白合同的处理 (2)工程未通过招标的情况下,黑白合同的处理,14,哟陶雾
13、挪践缚腋诅蚂低什涟操愉姨凸啦券幅誓朔概操亢丙缉汽咒斡冒灶金dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,相关规定,招标投标法第43条规定:“在确定中标人前,招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。” 招标投标法第46条规定:“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内,按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议” 司法解释第21条:“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的,应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”,15,耕赃深纫佃
14、先芝刺港唆遁怂个枯廖硫用藩隋傻娟枕吩弯沥纸邓酥凰落聋尺dAAA建设工程施工合同管理 - 副本dAAA建设工程施工合同管理 - 副本,二、履约阶段的风险防范(一)工程的非法转包与违法分包问题,1、转包和违法分包的概念 建设工程质量管理条例第78条规定:“本条例所称转包,是指承包单位承包建设工程后,不履行合同约定的责任和义务,将其承包的全部建设工程转给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为”。 违法分包的形式共有四种:(1)总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的;(2)建设工程总承包合同中未有约定,又未经建设单位认可,承包单位将其承包的部分建设工
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